Conteúdo da prova desta segunda feira, dia 24/11.

Caros leitores e colegas,
Eis o conteúdo da prova desta segunda feira, dia 24/11.
Infelizmente até agora não sei o título da matéria.

Bons estudos

Direito objetivo e subjetivo

Se a dicotomia direito público x privado é capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos.

Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existência autônoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde às normas jurídicas de uma sociedade.

Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui existência externa ao sujeito que é seu titular.

Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurídica, nas próximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa missão será aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definições e sua estrutura.

Para enfrentarmos a questão dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafórico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificação exige uma explicação.

Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira é um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenômenos que existem independentemente da ação humana. Em outras palavras, são dados ao ser humano.

A cultura, por sua vez, consiste nas modificações que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeiçoar, com isso, sua existência. Trata-se, assim, de um CONSTRUÍDO.

Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metáfora. O dado cultural seria aquele fenômeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria.

Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurídicas, sobretudo as leis, pré-existem à maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se às coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas.

Todavia, essa semelhança não exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.

Visto que o direito objetivo é um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questão suscita o problema do fundamento do direito subjetivo.

Uma resposta contemporânea à questão diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poder que o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensável que a norma jurídica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurídica que garante um poder social.

Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existência do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstâncias. A norma jurídica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia.

Mas, será que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente não teria tal status? Em outras palavras, será que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo não seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivíduos?

Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele próprio, um dado cultural e não apenas uma derivação das normas jurídicas. Mesmo que, por exemplo, não houvesse normas jurídicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivíduos o poder de escolher sua própria religião. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilização, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o próprio Estado e suas normas jurídicas.

Os defensores da tese da derivação do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificação, causando incertezas e insegurança. Pensando na sociedade brasileira, os vários grupos sociais, com visões culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a própria vida em comum. Para evitar a dissolução social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensáveis à manutenção da sociedade, permitindo sua continuidade.

Há, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentação do direito subjetivo: não seria nem derivado das normas jurídicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema.

O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, já existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condição. Um exemplo é o direito à vida: enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua própria vida.

Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivação pelo Estado. As leis que protegem a vida não criariam o direito à vida, mas apenas o reconheceriam. Apresentaremos os argumentos dos críticos dessa teoria noutra postagem.

Devemos constatar que, independentemente da perspectiva adotada, é inegável que o direito subjetivo derivado de uma norma jurídica é muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que não tenha respaldo no direito objetivo. A grande diferença consiste na garantia estabelecida pelo Estado, que protege, subsidiariamente, o poder social do sujeito.

Também é importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que há um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. Em outras palavras, quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade, não há atritos e o sistema funciona perfeitamente; contudo, os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que não são reconhecidos pelo Estado.

Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia, a fim de atender às necessidades materiais de todos. Se o Estado criar uma norma jurídica dizendo que é direito dos trabalhadores ter uma jornada diária de oito horas, a situação estará temporariamente resolvida. Não haverá conflitos, pois haveria uma convergência entre o direito objetivo e o direito subjetivo.

Por outro lado, suponhamos que os membros da sociedade, dada a evolução tecnológica, passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas diárias, mas o Estado mantenha a mesma norma jurídica que estabelece oito horas diárias. Agora, há um descompasso. Manifestações grevistas reivindicarão o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo.

Um exemplo histórico dos riscos desse descompasso foi a Revolução Francesa. Entre seus motivos podemos elencar o não reconhecimento, pelo Estado, de inúmeros direitos subjetivos, como a igualdade perante a lei e a liberdade, para ficarmos nos dois mais ilustrativos. Após o rompante revolucionário, o novo Estado francês cria normas jurídicas que reconhecem tais direitos.

Por fim, também devemos destacar uma segunda ordem de problemas, causada pelo fato de as normas jurídicas que compõem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. Um exemplo é o conflito entre o direito à vida de uma pessoa e a liberdade religiosa, em casos de tranfusão de sangue.

Algumas religiões consideram o sangue sagrado e não admitem que uma pessoa receba sangue de outra. Todavia, em nome da preservação da vida, por vezes se torna indispensável a transfusão de sangue para um doente. Como resolver esse impasse?

Imaginemos que uma criança precise receber transfusão de sangue para evitar riscos de morte: há seu direito subjetivo à vida, protegido pelo Estado. Por outro lado, enquanto membro de um grupo religioso, a criança possui sua liberdade de culto, exercido pelos seus pais: o direito à liberdade religiosa. Sabendo que a violação ao preceito pode ser encarada, pela família da criança, como algo pior do que a morte, como resolver o caso?

Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo à vida, reconhecido pelo Estado, tem seu fundamento na natureza, antecedendo à existência cultural do ser humano. Já o direito à liberdade religiosa, também reconhecido pelo Estado, tem fundamento na cultura, sendo construído pelos seres humanos. Conforme se afirme que a natureza é mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeiçoa a natureza, a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados.

Em geral, considera-se que a derivação natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivação cultural. No caso, a tendência seria de proteção estatal ao direito à vida, em detrimento do direito à liberdade religiosa.

Enfim, a discussão é acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. Esperamos ter trazido, nesta postagem, definições para os polos da dicotomia e a discussão envolvendo os fundamentos do direito subjetivo.

Referências:

FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.5)

Fonte: http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=389

Direito público e direito privado

Francisco Mafra

A partir da definição do direito como um conjunto de normas que disciplinará as relações sociais em um determinado grupo, parte-se para a divisão do próprio direito em uma árvore que se dividiria em inúmeros e distintos galhos ou ramos.

Celso Ribeiro Bastos parte da noção de que o direito é: “... o conjunto de normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com os particulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos, e de que o direito administrativo é um dos ramos do direito público interno...” para perceber que o mesmo possui fatores que o diferenciam dentro do contexto a que pertence. A partir deste momento o próprio autor inicia análise sobre a divisão do direito nos ramos público e privado.[1]

Os estudiosos da teoria geral do direito, após longas exposições acerca da divisão do direito em dois ramos, público e privado, são assentes em concluir que a divisão público-privado serviria mesmo como um instrumento didático para o ensino da ciência do direito e uma melhor compreensão por parte dos seus estudiosos.

Edgar de Godoy da Mata Machado assim o faz ao apresentar diferentes autores cada qual sem alcançar uma idéia ou conclusão precisa dos limites porventura existentes na divisão entre o direito positivo público e privado.[2]

Ao estudar a divisão entre direito público e privado, Edimur Ferreira de Faria esclarece que a ordem jurídica é uma, inexistindo, assim, diferentes direitos. O que acontece, porém, é que desde os romanos, o direito é dividido em público e privado.

A divisão se justifica por existirem diferentes níveis de relação jurídica entre os cidadãos entre si e entre esses e o Estado, a Administração Pública.

As relações jurídicas entre os cidadãos particulares ocorreriam dentro do direito privado. Já as relações nas quais estaria presente o Poder Público, ou mesmo o interesse público, seriam pautadas pelo direito público.[3]

O direito privado se dividiria, fundamentalmente, em dois ramos, ou seja, o civil e o comercial.

Já o direito público é composto de vários sub-ramos, quais sejam, o direito constitucional, o administrativo, o penal, o previdenciário, o eleitoral, internacional público e privado, processual civil e penal, do trabalho, tributário e financeiro. 

De Plácido e Silva define o direito público como o conjunto de leis, criadas para regularem os interesses de ordem coletiva, ou, em outros termos, principalmente, organizar e disciplinar a organização das instituições políticas de um país, as relações dos poderes públicos entre si, e destes com os particulares como membros de uma coletividade, e na defesa do interesse público.[4]

São suas as palavras:

“A norma de Direito Público, pois, tende sempre a regular um interesse, direto ou indireto, do próprio Estado, em que tem vigência, seja para impor um princípio de caráter político e soberano, seja para administrar os negócios públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprio alicerce do poder público”.[5]

Diógenes Gasparini inicialmente aborda a questão dos dois ramos do direito tratando o mesmo como uma unidade indivisível, maciça, monolítica. Lembra, no entanto, a sua divisão, desde Roma, em dois ramos, quais sejam, o privado e o público. O Direito Público regularia as relações jurídicas em que predomina o interesse do Estado, ao ponto que o Direito Privado disciplinaria as relações jurídicas em que predomina o interesse dos particulares. O critério do interesse é que dividiria, assim, o Direito em dois ramos.[6]   

José Cretella Jr informa que o direito constitui-se em uma unidade desdobrável em dois campos que se comunicam entre si, apesar de informados por princípios distintos.

Os dois campos são estabelecidos por motivos didáticos. Os campos do Direito Público e do Direito privado são comunicáveis entre si, embora formados por princípios distintos – os princípios de direito público e osprincípios de direito privado[7].

O problema de se dividir o direito em dois ramos esbarra na impossibilidade de se estabelecer, de modo absoluto, fronteiras nítidas entre eles.[8] Desde ULPIANO, no Império Romano, o direito é dividido entre os dois campos público e privado.[9]

Após a utilização de diferentes fórmulas do direito romano, em termos atuais, o direito público pode ser considerado como o responsável pela disciplina das relações jurídicas em que preponderam imediatamente interesses públicos. Já o direito privado é o ramo do direito que disciplina relações jurídicas em que predominam imediatamente interesses particulares. Mediatamente, o direito público pode produzir efeitos sobre os interesses do particular e, da mesma forma, o direito privado pode agir sobre o próprio Estado.[10]

O direito administrativo, por sua vez, estuda e trata das relações verticais, entre Administração e os cidadãos, mais comumente denominados administrados. Assuntos como servidores públicos, autarquias, atos administrativos, desapropriações, bens públicos, processos administrativos, poder de polícia e responsabilidade civil do Estado, dentre outros, são abordados no direito administrativo.[11]

Hely Lopes Meirelles aponta a divisão do Direito em dois grandes ramos, o Público e o Privado. O Direito Público, ainda, pode ser dividido em Interno e Externo.

O Direito Público Interno tem como objeto a regulação dos interesses estatais e sociais. Os interesses individuais só são aqui tratados reflexamente.

O Direito Público Externo tem como objetivo reger as relações entre os Estados soberanos e as atividades individuais internacionalmente.

O Direito Privado, por sua vez, cuida com predominância dos interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência social e a fruição de seus bens.[12]

As relações de direito privado aconteceriam no sentido horizontal.[13] Já no direito público temos a verticalidade que impõe ao Poder Público uma posição de superioridade frente aos particulares em função da manutenção do interesse público.  

A própria expressão direito administrativo designa tanto uma disciplina científica, ou seja, a Ciência do Direito Administrativo, quanto um corpo de normas jurídicas a que se submete a Administração. É, por exemplo, o Direito Administrativo positivo brasileiro.

Aqui, no âmbito do direito administrativo, podem ser destacados tanto o critério do interesse predominante, quanto o critério do sujeito participante da relação jurídica para se posicionar o direito administrativo como ramo do direito público interno brasileiro.

Carlos Ari Sundfeld destaca o sentido e a utilidade das idéias “direito público” e “direito privado”, que permeiam todo conhecimento jurídico. Posto se tratarem de idéias e não de normas, aponta o autor a possibilidade do ordenamento existir indiferente a elas.

Para o autor de São Paulo, embora a distinção entre direito público e direito privado existisse já no Direito Romano, somente no Estado de Direito é que veio despertar grande interesse.

A partir de então, teriam sido apontados pela doutrina os critérios muitos critérios, dentre os quais se destacou o do sujeito e o do interesse. Direito público, segundo o critério inicial, seria aquele que tem por sujeito o Estado, ao mesmo tempo que o privado é o que regeria a vida dos particulares.

De acordo com o critério do interesse, por sua vez, as normas que cuidassem de interesses públicos seriam públicas, enquanto que as normas que regessem interesses privados seriam privadas. A grande dificuldade representaria a descoberta de quais seriam os critérios diferenciadores entre interesse público e privado.

Apontando a insuficiência do critério anterior, o autor encerra o seu texto apresentando uma distinção entre direito público e direito privado com base no regime jurídico. [14]

A distinção entre público e privado tem uso assistemático dentro da cultura jurídica. Desta forma, seria inócua a busca de uma solução única, baseada em um só critério para, dentro da ciência jurídica, esclarecer o significado de público e de privado.

A adoção de um critério formal para a distinção entre público e privado seria a única forma de construir uma distinção entre os mesmos.

Voltando-se os olhares para as normas jurídicas e para como elas regulam as situações de que cuidam, ou seja, para o regime jurídico por elas criado. Assim, os institutos de direito público se distinguirão dos de direito privado pela sua submissão a um ou a outro regime jurídico.

Distinguir o público do privado significaria conhecer o regime de direito público e o de direito privado.

Por sua vez, para conhecer-se o direito público faz-se necessário o conhecimento dos princípios de direito Público.

Direito comparado

Agustín Gordillo faz importantes anotações a respeito da divisão do Direito em Público e Privado. Assume o autor que as diferenças entre os mesmos são que no primeiro as relações jurídicas se dão entre o Estado e os particulares, ou entre os seus diferentes órgãos. Exemplifica que na Argentina não há atividade estatal submetida unicamente ao direito comum ou privado. Quando as normas de direito privado são aplicadas nas relações de algum ente estatal, elas serão sempre modificadas ou aproveitadas com as normas de direito público, de modo a fazerem parte deste de alguma forma.

Nas relações de Direito Público sobressalta uma relação de subordinação porque a lei confere ao poder público uma certa superioridade jurídica sobre os particulares, um número de atribuições superiores em relação aos direitos individuais. Na relação de Direito Privado prepondera uma relação de coordenação entre os sujeitos que são iguais.

A raiz desta divisão seria sociológica, visto que tais relações afetariam o “interesse público” (bem comum) ou o “interesse privado” individual, respectivamente.[15] A nota característica das normas de direito público são que as leis que regem as relações dos particulares com o Estado vão acumulando prerrogativas e privilégios para o Estado. Além do mais, alguns dos princípios concernentes a tais leis irão disciplinar relações interiores ao próprio Estado como, por exemplo, a organização, funcionamento e atividade dos poderes públicos e o controle dos serviços públicos monopolizados, os quais se utilizarão de princípios diferentes dos do direito comum.[16]

CONCLUSÕES

Definir significa estabelecer fins, delimitar algo. Ao se descrever uma realidade, fazemos a sua definição. Concluir, no entanto, exige trabalho de consideração acerca do assunto tratado, exige compreensão a respeito do objeto que está sendo abordado.

Para se concluir acerca da natureza dos dois principais ramos do direito ou para se alcançar uma exata noção da realidade das mesmas devemos ter em mente a preponderância dos interesses em questão. Predominando-se os interesses particulares, tem-se o direito privado. Ao contrário, na predominância dos interesses que afetariam todo o grupo social, teríamos o direito público.

Bibliografia

BASTOS, Celso Ribeiro,  Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São Paulo: Saraiva, 2001.

CRETELLA JR, José. Direito Administrativo Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000.

___________. Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000.

___________. Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição, Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002.

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I – Parte General – 7ª edicion, Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003

MATA MACHADO, Edgar da. Elementos de Teoria Geral do Direito,  Belo Horizonte: UFMG, 1995.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1999.

SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público, 3ª edição, 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 1998.

Notas
[1] BASTOS, Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2001.

[2] MATA MACHADO,  Elementos de Teoria Geral do Direito,  BH: UFMG, 1995. Pp.170-186.

[3] FARIA, Edimur Ferreira de,  Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição, BH: Del Rey, 2000.

[4] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico,  RJ: Forense, 2001, verbete Direito Público.

[5] Idem.

[6] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 7ª edição, SP: Saraiva, 2002. P.1.

[7] Grifos do autor.

[8] CRETELLA JR, José. Direito Administrativo Brasileiro, 2ª edição, RJ: Forense, 2000. Pp.5-6.

[9] __________. Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, RJ: Forense, 2000. P.3.

[10]__________. Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, RJ: Forense, 2000. Pp. 3-4.

[11] CRETELLA JR.,  Manual....P. 4.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, SP: Malheiros, 1999, pp. 31-32.

[13] CRETELLA JR.,  Manual....Pp. 3-4.

[14] SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público, 3ª edição, 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 128-132.

[15] GORDILLO, Agostín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I – Parte General – 7ª edicion, BH: Del Rey e Fundción de Derecho Administrativo, 2003. Pp. V-15 – V – 16.

[16] Idem.

Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=872

O que é a Teoria Tridimensional do Direito

Igor Antonio Michallene Augusto

Resumo: Muito aclamada no meio acadêmico, a teoria tridimensional do Direito, está geralmente ligada à figura de Miguel Reale, talvez o maior jusfilósofo brasileiro, mas dificilmente é plenamente compreendida pelos que a evocam. Nesse sentido, este artigo visa sanar esta lacuna, em especial, daqueles alunos de graduação que sentem certas dificuldades com a linguagem da obra do renomado autor.

Palavras-chave: Teoria tridimensional; Direito; Filosofia; norma.

Abstract: Much acclaimed in academic circles, the three-dimensional theory of law, is generally linked to the figure of Miguel Reale, perhaps the greatest Brazilian jus philosopher, but hardly fully understood by the recall. Accordingly, this paper aims to remedy this gap, in particular, those graduate students who experience some difficulties with the language of the work of renowned author.

Keywords: Three dimensional theory; law; Philosophy; standard.

Miguel Reale é certamente a figura mais proeminente do pensamento jusfilosófico nacional. Sua Teoria Tridimensional do Direito ganhou destaque no meio acadêmico, não só no Brasil, como também em todo o mundo, principalmente na América Latina. Sua assertiva de que o Direito possui tríplice face – o fato, o valor e a norma – chegou a ser um clichê entre os estudantes da área jurídica, que não raro, mal compreendiam as nuances de tal filosofia.

Miguel Reale nasceu no interior de São Paulo, em São Bento do Sapucaí, em 6 de novembro de 1910 e faleceu aos 95 anos em São Paulo no dia 14 de abril de 2006. Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na juventude tornou-se um dos líderes do integralismo no Brasil, para depois tornar-se um dos principais liberais sociais do país. Foi Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Reitor desta mesma Universidade. É pai do também jurista Miguel Reale Júnior (ACADEMIA, 2007).

Filiado à corrente culturalista que dava grande ênfase ao Direito como fator cultural, Reale na verdade, não foi o primeiro teórico a formular uma teoria tridimensional do Direito, mas certamente foi quem a sistematizou de forma mais madura, ao ponto do renomado jurista e filósofo espanhol Ricaséns Siches no limiar de sua vida a ter adotado.

“Constata-se, dai, que a Teoria Tridimensional do Direito insere-se no âmbito do culturalismo jurídico. Ora, o culturalismo jurídico foi uma corrente que, de certa forma, nasceu com o pensamento kantiano. Kant, em sua obra Kritik der Sitten, havia observado que “A produção, em um ser racional, da capacidade de escolher os próprios fins em geral e, conseqüentemente, de ser livre, deve-se à cultura.” (GONZALEZ, 2000, p.3).

Como marco da Filosofia do Direito latino-americana, a Teoria Tridimensional (como o nome diz) parte do pressuposto de que o fenômeno jurídico deva ser analisado e compreendido sob uma visão que englobe os três aspectos epistemológicos mais utilizados pelos juristas e filósofos ao longo da História: o fato jurídico (a experiência), o valor e a norma propriamente dita. O problema crucial, segundo Reale (2003), é a questão de que o Direito sempre foi visto ou analisado sob enfoque unilateral, ou seja, priorizando-se apenas um dos aspectos supracitados. Critica que no decorrer da Era Contemporânea o Direito ora era restringido às normas outorgadas pelo Estado como pensavam os positivistas na linha de Kelsen ou como fenômeno social, na corrente historicista e sociológica, na qual o fenômeno jurídico era fruto das relações sociais ou do espírito cultural de determinada época.

É contra esses enfoques unilaterais que a Teoria Tridimensional vem rebater. Para Reale (2000), o Direito não é apenas a norma ou a letra da lei, pois é muito mais do que a mera vontade do Estado ou do povo, é o reflexo de um ambiente cultural de determinado lugar e época, em que os três aspectos – fático, axiológico e normativo – se entrelaçam e se influenciam mutuamente numa relação dialética na estrutura histórica, o que nos faz lembrar um pouco de Hegel.

Nesse sentido, Reale (2003) também rebate qualquer tipo de idealismo que faz do Direito um corpo abstrato de teorias, geralmente omissos em relação à sua realidade sócio-cultural. Em suma, nas palavras do jusfilósofo brasileiro: “Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor” (REALE, 2003, p.91).

Como processo dialético, o Direito para o autor não é algo acabado, está sempre em formação. Ao contrário do historicismo tradicional que via alguma condicionante histórica, a concepção realeana é aberta, como ele próprio diz: “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo” (REALE, 2000, p.574).

Apesar desse historicismo, a teoria de Reale (2003) não pode ser considerada relativista como muitos podem pensar a princípio. Fundada na própria condição humana o Direito tem como fator essencial a liberdade com todas suas nuances e aventuras, aos moldes de Ortega y Gasset.

Nesse sentido, o aparente relativismo da teoria de Reale (2003) é suplantado pela constatação de uma espécie de direito natural, a que o autor prefere chamar de “constante axiológica”, ou seja, valores inerentes ao ser humano como a vida, a liberdade, a igualdade, inerentes à condição humana.

“A vida do direito não pode, efetivamente, ser concebida senão como uma realidade sempre em mudança, muito embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas ‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência jurídica” (REALE, 2003, p.85).

Esse sem dúvida é o grande mérito de Miguel Reale para a Filosofia do Direito. Tratar o fenômeno jurídico como parte do fenômeno cultural, alicerçado na própria postura humana, no vir a ser histórico, ciente de que as epistemologias da Fenomenologia e da Axiologia possam contribuir sobremaneira para o estudo mais acurado do fenômeno normativo, ao invés das visões unilaterais ainda predominantes no pensamento jurídico contemporâneo. A partir daí, o magistrado poderá ampliar sua visão e contemplar o mundo por trás da letra da lei.

Bibliografia
ACADEMIA Brasileira de Letras. Miguel Reale – Biografia. 2007. Disponível em:http://www.academia.org.br/abl/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=512&sid=182   Acesso em: 20 maio de 2012.
Gonzalez, Everaldo Tadeu Quilici. A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale e o novo Código Civil Brasileiro. Unimesp, 2000. Disponível em:http://www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf  Acesso em: 20 maio de 2012.
Gusmão, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 33ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002
Reale, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003.

____________, Filosofia do Direito. 19ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2000.

Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11825

NORMA JURÍDICA

Norma é uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito. Há quem distinga norma de lei: a lei seria o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma. O art. 2º da Lei de Introdução ao C. Civ. alemão diz: "Lei, no sentido do C. Civ. e desta lei, é toda norma de direito". Os autores franceses quase não empregam a expressão norma jurídica, preferindo falar em regra de direito. A classificação das normas jurídicas apresenta uma grande variedade entre os autores: primárias, secundárias, gerais, individualizadas, fundamentais, derivadas, legisladas, consuetudinárias, jurisprudenciais, nacionais, internacionais, locais, de vigência determinada ou indeterminada, de direito público ou privado, substanciais, adjetivas, imperativas, supletivas, de ordem pública, repressivas, preventivas, executivas, restitutivas, rescisórias, extintivas, constitucionais, federais, estaduais, municipais, ordinárias, complementares, negociais, de eqüidade, positivas, de organização, de comportamento, instrumentais, preceptivas, proibitivas, permissivas, particulares, autônomas, rígidas, elásticas, formais, materiais, construtivas, técnicas, etc. Duguit fez uma famosa distinção: regra de direito normativa ou norma jurídica propriamente dita, que determina uma ação ou abstenção, e regras de direito construtivas ou técnicas, que asseguram a aplicação das regras normativas. V. natureza da norma jurídica. Todos os ramos do direito apresentam normas próprias. Assim é que se fala em norma civil, constitucional, administrativa, tributária, comercial, processual, penal, internacional, trabalhista, etc.

Fonte: http://www.elfez.com.br/elfez/Normajuridica.html

Fontes do Direito

Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expressão jurídica referir ao processo como o direito é formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado.
Tradicionalmente, são apontadas como fontes do Direito, a lei, o costume, a jurisprudência, a equidade e a doutrina. Atualmente, tem sido defendido também que os princípios fundamentais de Direito constituem fonte do Direito.
A propósito das fontes do Direito, surgem-nos várias classificações possíveis destas fontes, salientam-se nomeadamente as que classificam, por um lado, as fontes em imediatas e mediatas, e, por outro, em fontes voluntárias e involuntárias.
As fontes imediatas do Direito constituem aqueles factos que, por si só, são considerados enquanto factos geradores do Direito. No Direito nacional, temos como fonte imediata do Direito as leis, compreendendo-se, nesta definição, a Constituição, as leis de revisão constitucional, as leis ordinárias da Assembleia da República, e os decretos lei do Governo, entre outros.
Enquanto fontes mediatas do Direito, cuja relevância resulta de forma indireta para a construção do Direito, surgem-nos a jurisprudência (conjunto de decisões relativas a casos concretos que exprimem a orientação partilhada pelos tribunais sobre determinada matéria), o costume (como prática constante, socialmente adotada, e acompanhada de um sentimento ou convicção generalizados da sua obrigatoriedade) a equidade (juízo de ponderação e resolução de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido de justiça e experiência aplicados ao caso concreto, sem recurso a lei), a doutrina (pareceres e opiniões desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretação e aplicação do Direito), e ainda os princípios fundamentais do direito (princípios estruturantes de qualquer sistema jurídico e que são imanentes ao próprio Direito).
O valor reconhecido a estas fontes de Direito varia em função do sistema jurídico em que são considerados esses factos.
No caso português, o costume, por exemplo, pode constituir fonte de Direito, na medida em que não seja contrário ao princípio da Boa fé e desde que exista uma lei que preveja tal possibilidade.
Para além disso, a equidade como fonte (mediata) de Direito também se encontra prevista entre nós, mas, neste caso, exige-se que a lei preveja esta situação, ou então, que os indivíduos nas suas relações jurídicas estabeleçam ou acordem nessa possibilidade - excluindo-se desta última situação as chamadas relações indisponíveis, consideradas fora da disposição das partes por força da lei.
Quanto à doutrina, resultante dos pareceres e opiniões dos jurisconsultos, não constitui hoje, entre nós, uma verdadeira fonte do Direito, não possuindo aquela força vinculante que teve o período do Direito Romano. É, no entanto, um poderoso instrumento auxiliar para a construção do Direito.
Por último, quanto à fontes voluntárias e involuntárias, o critério de distinção recaí sobre a forma e processo como se exteriorizam essas regras, sendo que temos como fontes voluntárias, nomeadamente, as leis, e que resultam de um processo formal legislativo, intencional, tendo em vista a criação de regras de Direito.
O costume, enquanto prática social reiterada e generalizada, assumida convictamente como obrigatória, não traduz um processo intencional de criação do Direito, bem pelo contrário, cria involuntariamente Direito.


fonte: http://www.infopedia.pt/$fontes-do-direito

2S DIREITO CIVIL 2 - MATÉRIA DE SEXTA. CONTEUDO PARA A PROVA

Boas leitores!
Publicações infrequentes e mornas para combinar com o semestre.
Aí vai conforme prometido.
Não tive tempo para compilar minhas anotações do caderno da Dra Camila, mas está valendo:
Para quem não sabe o conteúdo da prova mudou de TUDO para o que foi dado apenas no 2º BIMESTRE, ok?

Bons estudos e que os jogos comecem!

CONDIÇÃO

"É a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico, oneroso ou gratuito, a evento futuro ou incerto".

"É a cláusula que subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo".

"É a cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter vivos ou causa mortis que impõe um ônus ou uma obrigação ao contemplado pelos referidos atos".

Estas cláusulas são, respectivamente, de:

(A) encargo, condição e termo.

(B) termo, encargo e condição.

(C) termo, condição e encargo.

(D) condição, encargo e termo.

(E) condição, termo e encargo.

NOTAS DA REDAÇÃO

Os institutos objeto de análise são tratados pelo Código Civil a partir do seu art. 121.

Vejamos.

Art. 121 . Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto .

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Com base nos dispositivos supracitados, extrai-se os seguintes conceitos:

CONDIÇÃO : evento futuro e INCERTO que condiciona o início dos efeitos do negócio jurídico. Classifica-se em: a) pura (própria/simples): aquela que depende somente da vontade das partes; b) imprópria (legal/conditio iuris): requisito imposto pela lei para que o negócio jurídico produza efeitos).

Do que se vê, o art. 121 , CC trata somente da condição pura.

No que concerne à origem, a condição pode ser:

a) Causal: que não depende da vontade humana, relacionando-se à ocorrência de evento da natureza.

b) Potestativa: subdivide-se em puramente potestativa e simplesmente/meramente potestativa. A primeira, por se caracterizar como arbítrio de uma das partes, em detrimento da outra, é considerada ilícita. Apenas a simplesmente/meramente potestativa é aceita pelo Direito brasileiro. Nela, a eficácia do negócio jurídico depende da manifestação de vontade de apenas uma das partes, mas, também se sujeita à ocorrência de evento posterior.

c) Mista: depende, ao mesmo tempo, da vontade de uma das partes e do acaso ou da vontade de terceiro.

Em relação à incerteza do evento, a condição se divide em a) incertus an incertus quando houver absoluta incerteza em relação à ocorrência do evento futuro e incerto; b) incertus an certus, hipótese em não se sabe se o evento ocorrerá, mas se acontecer será dentro de um determinado prazo.

Fala-se, ainda, em condição suspensiva e resolutiva. A primeira gera expectativa de direito, pois, suspende tanto a aquisição como o exercício do direito. A segunda põe fim aos efeitos do negócio jurídico.

TERMO: evento futuro e CERTO que condiciona o início dos efeitos do negócio jurídico.

Em relação à certeza da ocorrência, o termo classifica-se em: a) termo certo (certus an certus), quando a prefixação do termo é certa quanto ao fato e ao tempo de duração; bO termo incerto (certus an incertus), quando termo certo quanto ao fato, mas, incerto quanto à duração.

Assim como as condições, o termo pode ser suspensivo (inicial ou dies a quo), gerando direito adquirido ao titular, posto que impede somente o seu exercício, mas não a sua aquisição, ou, resolutivo (final ou dies ad quem), que coloca fim aos efeitos do negócio jurídicos.

ENCARGO/MODO : cláusula acessória à liberalidade, pela qual se impõe uma obrigação a ser cumprida pelo beneficiário. Gera direito adquirido a seu destinatário, que já pode exercer o seu direito, ainda que pendente o cumprimento da obrigação que lhe fora imposta.

CONDIÇÃO	TERMO	ENCARGO/MODO
Evento futuro e INCERTO	Evento futuro e CERTO	Cláusula acessória à liberalidade
Quando suspensiva: suspende a aquisição e o exercício do direito	Quando suspensivo: NÃO impede a aquisição do direito, mas, apenas o seu exercício - gera direito adquirido.	NÃO impede a aquisição nem o exercício do direito - gera direito adquirido
Condição incertus an incertus: há absoluta incerteza em relação à ocorrência do evento futuro e incerto	Termo certus an certus: há certeza quanto ao evento futuro e quanto ao tempo de duração.
Condição incertus an certus: não se sabe se o evento ocorrerá, mas, se acontecer, será dentro de um determinado prazo	Termo certus an incertus: há certeza quanto ao evento futuro, mas incerteza quanto à sua duração.

Pelo exposto, não há dúvida de que a assertiva que relaciona corretamente os enunciados ao instituto é a e.

No negócio jurídico, quando a vontade é declarada, com vício ou defeito que torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do negocio jurídico ou ato anulável, isto é, o negócio terá vida jurídica somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida sua anulação.

Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/216614/eficacia-do-negocio-juridico-condicao-termo-e-encargo

Sumário: Introdução. Classificação dos defeitos do negócio jurídico. Erro. Dolo. Coação. Estado de Perigo. Lesão. Fraude contra credores. Simulação. Distinção entre espécies de defeitos. Referências Bibliográficas.

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INTRODUÇÃO

A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos. Essa vontade deve ser manifesta ou declarada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na atividade jurídica e no universo negocial. Se essa vontade não corresponder ao desejo do agente, o negocio jurídico torna-se susceptível de nulidade ou anulabilidade.

Quando a vontade em ao menos se manifesta, quando é totalmente tolhida, não se pode nem mesmo se falar em existência do negocio jurídico. O negocio jurídico será inexistente por lhe faltar o requisito essencial.

Quando, porém, a vontade é declarada, com vício ou defeito que torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do negocio jurídico ou ato anulável, isto é, o negocio terá vida jurídica somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida sua anulação.

Nesse tema, o Código Civil, o Capitulo IV, do livro III, dá a essas falhas de vontade a denominação de “defeitos dos negócios jurídicos”.

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1. CLASSIFICAÇÃO DOS DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Os defeitos dos negócios jurídicos se classificam em:

a) Vícios do Consentimento: são aqueles em que a vontade não é expressa de maneira absolutamente livre, podendo ser eles: Erro; Dolo; Coação; Lesão e; Estado de Perigo.

b) Vícios Sociais: são aqueles em que a vontade manifestada não tem, na realidade, a intenção pura e de boa-fé que enuncia, sendo eles: Fraude contra Credores e Simulação.

Defeitos	Vício	Efeito
Erro	vontade	Anulável
Dolo	vontade	Anulável
Coação	vontade	Anulável
Lesão	vontade	Anulável
Estado de Perigo	vontade	Anulável
Fraude contra Credores	Social	Anulável
Simulação	Social	Nulo

Não há duvida de que é de vital importância o estudo dos vícios que maculam o negócio jurídico celebrado, atingindo a sua vontade ou gerando uma repercussão social, tornando o mesmo passível de ação anulatória pelo prejudicado ou de nulidade absoluta no caso de simulação (art. 166, do CC).

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2) ERRO OU IGNORÂNCIA

2.1) Conceito: O erro é um engano fático, uma falsa noção da realidade, ou seja, em relação a uma pessoa, negócio, objeto ou direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico.

Quando o erro se dá na formação da vontade, tem-se o chamado erro vício; quando ocorre na declaração da vontade configura-se o chamado erro obstáculo, também denominado erro obstativo. O erro vício se forma antes da declaração, mas é com ela que se substancializa. Nele não há desconformidade entre a vontade e a declaração, por exemplo, “Antonio compra o prédio de Benito que na verdade é de José”. Já o erro obstáculo se dá na comunicação, por exemplo, o agente quer que Amarildo e diz Antonio. O nosso ordenamento não diferencia uma espécie da outra.

Então, erro é o vício de consentimento que se forma sem induzimento intencional de pessoa interessada. É o próprio declarante quem interpreta equivocadamente uma situação fática ou lei e, fundado em sua cognição falsa, manifesta a vontade, criando, modificando ou extinguindo vínculos jurídicos.

O Código Civil equipara o erro à ignorância, mas ambos expressam situações distintas. Enquanto no erro a vontade se forma com base na falsa convicção do agente, na ignorância não se registra distorção entre o pensamento e a realidade, pois o agente sequer tomara ciência da realidade dos fatos ou da lei. Ignorância é falta de conhecimento, enquanto o erro é o conhecimento divorciado da realidade.

Entretanto, o erro sé é considerado como causa de anulabilidade ou nulidade relativa do negocio jurídico se for: essencial ou substancial (art. 138, do CC) e escusável ou perdoável.

O erro essencial ou substancial é aquele que incide sobre a essência (causa) do negócio que se prática, sem o qual este não teria se realizado. É o caso do colecionados que, pretendo adquirir uma estátua de marfim, compra, por engano, uma peça feita de material sintético.

Sendo, assim, o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante (art. 144, do CC). Por exemplo, João pensa que comprou o lote nº 2 da quadra A, quando na verdade adquiriu o lote nº 2 da quadra B. Trata-se de erro substancial, mas antes de anular o Negócio jurídico, o vendedor entrega-lhe o outro lote

2.2) Espécie: As hipóteses de erro substancial estão enumeradas no art. 139, do CC e segundo Roberto de Ruggiero (2005, p. 341) o erro substancial se caracteriza por uma das seguintes modalidades:

a)  Error in negotio: neste tipo de falsa representação intelectual diz respeito à natureza do negocio jurídico celebrado. Pensa o agente que o imóvel lhe está sendo entregue a titulo de comodato e na realidade se trata de contrato de locação.

b)  Error in corpore: o dissenso entre a vontade real e a declarada refere-se à identidade do objeto do negócio, como no caso de que se declara que quer comprar o animal que está diante de si, mas acaba levando outro, trocado.

c)  Error in substantia: o agente identifica corretamente a natureza do vinculo estabelecido, bem como o objeto em função do qual se opera o negócio, todavia, desconhece algumas qualidade ou características essenciais, por exemplo: alguém adquire um aparelho televisor na crença de ser LCD, verificando se tratar de TV apenas de Plasma.

d) Error in persona: Esta espécie diz respeito à identiddade da pessoa com que o agente pratica o negócio jurídico ou alguma de suas qualidades, por exemplo, A sociedade XY Eletrônica LTDA contrata José latrina pensando se tratar do famoso José latinhas.

e) Erro juris ou erro de direito: consiste no desconhecimento das implicações jurídicas trazidas pelo negocio jurídico. Em regra o erro de direito não é causa de anulabilidade ou nulidade relativa do negócio, porem, às vezes a doutrina e a jurisprudência flexibilizam esse entendimento. Desta forma, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 138) afirmam que “desde que não se pretenda descumprir preceito legal, se o agente, de boa-fé, prática o ato incorrendo em erro substancial e escusável, há que reconhecer, por imperativo de equidade, a ocorrência do erro de direito”. (ex: alguém eventualmente celebra contrato de importação de uma determinada mercadoria, sem saber que, recentemente, for expedido decreto proibindo a entrada de tal produto no território nacional. Neste exemplo, tem aplicação o erro de direito). (art. 139, III, do CC).

O Erro escusável ou perdoável é aquele que dentro do que se espera do homem médio que atue com grau normal de diligencia. Não se admite, outrossim, a legação de erro por parte daquele que atuou com acentuado grau de displicência, pois o direito não deve amparar o negligente.

Contudo, conforme o Enunciado nº. 12, do I Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.”

2.3) O erro pode ser convalescido: Há a possibilidade de convalescimento do erro conforme se prevê o art. 144 do C.C. em razão do princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos e ainda pelo princípio da segurança jurídica.

Às vezes o erro surge devido ao meio de comunicação empregado para a transmissão de vontade negocial, assim diante de mensagem truncada, há o vício e, a possibilidade de anulação do negócio jurídico.

Outras vezes o erro decorre de culpa in eligendo ou in vigilando de quem escolhe o mensageiro para levar a declaração de vontade. Não raro encontram-se discrepâncias graves entre a declaração de vontade emitida e a vontade finalmente comunicada.

O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade (art. 143, do CC). Anulará se o recálculo causar tamanha surpresa que importe em impossibilidade em cumprir o avençado. (ex: empréstimo bancário onde as prestações sofrem vários encargos que não se imaginava

2.4) O falso motivo nos negócios jurídicos: “Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.” Podendo até mesmo ser um acontecimento futuro, desde que seja a causa determinante da realização do Negócio jurídico (ex:. aluga um imóvel para instalar um restaurante, pressupondo que em frente terá uma escola, quando na verdade isto não ocorre).

2.5) Transmissão errônea da vontade: “Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.” (ex. telégrafo, rádio, TV, fone, mensageiro (quem transmitiu errado pode vir a responder por perdas e danos.)

- Se houver culpa do emitente prevalece o Negócio Jurídico.

- Se aplica na hipótese do mero acaso e não quando há dolo, neste caso a parte que escolheu o emissário fica responsável pelos prejuízos que tenha causado à outra parte por sua negligência na escolha feita.

2.6) Vício redibitório X Erro

Vício redibitório é garantia legal prevista para os contratos comutativos em geral. Se o agente compra coisa que vem defeituosa, pode rejeitá-la, redibindo o contrato, ou exigir abatimento no preço. Nesse caso não existe erro, pois o agente recebe exatamente o que pretendia comprar. O vício rebiditório não toca o psiquismo do agente.

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3) DOLO

3.1) Conceito: Nossa lei não define dolo, limitando-se o art. 145, do CC a estatuir que “são os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a causa”.

Sendo assim, podemos qualificar dolo como os artifícios ou manobras de uma pessoa visando a induzir outra em erro a fim de tirar proveito para si ou pra terceiro na realização do negócio jurídico.

Não se pode confundir erro com o dolo, pois naquele o equivoco se forma espontaneamente, no dolo ele é induzido.

O silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio também constitui dolo (RT 634/130).

3.2) Requisitos: A conduta dolosa deve apresentar os seguintes requisitos: intenção de enganar o outro contratante; induzir o outro contratante em erro em virtude do dolo; causar prejuízo ao outro contratante; angariar benefício para o seu autor ou terceiro; que o dolo tenha sido a causa determinante da realidade do negócio.

3.3) Espécie: São espécie de dolo: Positivo ou comissivo; Negativo ou omissivo; Essencial; Acidental; Dolo de terceiro; Dolo de Representante; dolo bonus; dolo malus; Dolo Bilateral ou recíproco; dolo positivo ou negativo.

a) Dolo principal: é aquele determinante do negócio jurídico celebrado, isto é, a vítima do engano não teria concluído o negócio ou o celebraria em condições essencialmente diferentes, se não houvesse incidido o dolo do outro contratante. È assim, porque o dolo é um vício de consentimento, e, como tal, necessita ser fator determinante do ato voluntário de quem foi a sua vítima. Gera a anulação do negócio com efeitos ex nunc.

b) Dolo acidental: é aquele em que as maquinações empreendidos não tem o poder de alterar o consentimento da vítima, que de qualquer maneira teria celebrado o negócio, apenas de maneira diversa, não gera a anulação do negócio, mas apenas a satisfação em perdas e danos.

c) Dolo de terceiro: ocorre quando o artifício ardil é pratica por uma terceira pessoa que não integra a relação jurídica, gerando os seguintes efeitos. I - se beneficiário da vantagem indevida tinha ciência do dolo ou tinha como saber, trata-se de dolo que torna anulável o negócio; II - porém, se o beneficiário não tinha conhecimento da existência do dolo praticado pelo terceiro, de modo que o negócio é mantido válido e o terceiro provocador do dolo responderá pelas perdas e danos causados ao lesado. O dolo de terceiro, para se constituir em motivo de anulabilidade, exige a ciência de uma das partes contratantes (RT 485/55). O acréscimo constante do vigente Código é absorção do que a doutrina e a jurisprudência já entendiam. Caberá ao critério do juiz entender o ato anulável por ciência real ou presumida do aproveitador do dolo de terceiro. O dolo pode ocorrer, de forma genérica, nos seguintes casos: 1. dolo direto, ou seja, de um dos contratantes; 2. dolo de terceiro, ou seja, artifício praticado por estranho ao negócio, com a cumplicidade da parte; 3. dolo de terceiro, com mero conhecimento da parte a quem aproveita; 4. dolo exclusivo de terceiro, sem que dele tenha conhecimento o favorecido (VENOSA, 2012, p. 412)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - DOLO DE TERCEIRO CONFIGURADO - BOA-FÉ DOS CONTRATANTES - PREJUÍZO A AMBOS - IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA AVENÇA - ANULAÇÃO DECLARADA.  Verificando-se que o contrato está viciado em razão de dolo de terceiro, sem conhecimento de qualquer dos contratantes, e constatando-se que em razão dessa fraude ambos sofreram prejuízo tal que inviabiliza a manutenção da avença, impõe-se ao magistrado reconhecer o defeito e declarar nulo o contrato. Apelação Cível n. 2005.024423-6, de Sombrio. Rel: Des. Salete Silva Sommariva.  27.07.2006.  DJSC Eletrônico n. 33, edição de 16.08.2006, p. 60.

d) Dolo de Representante; pode ter origem numa representante legal ou convencional. Assim, o representante é aquela pessoa (outorgante) que possui capacidade negocial e, portanto, age em nome do representando. Assim, o representante é o sujeito que emite uma declaração em nome do representando. Se o representante for legal, ouse já, importo pela lei, a sua declaração só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. Se, porém a o representante dor convencional, ou seja, escolhido pelo representado, haverá responsabilidade solidária, em decorrência da culpa in elegendo.

e) Dolo bônus e malus: o bonus não induz anulabilidade; é um comportamento lícito e tolerado, consistente em reticências, exageros nas boas qualidades, dissimulações de defeitos; é o artifício que não tem a finalidade de prejudicar; o malus consiste no emprego de manobras astuciosas destinadas a prejudicar alguém; é desse dolo que trata o Código Civil, erigindo-o em defeito do ato jurídico, idôneo a provocar sua anulabilidade.

f) Dolo Bilateral ou recíproco: Se ambas as partes procederam com dolo, há empate, igualdade na torpeza. A lei pune a conduta de ambas, não permitindo a anulação do ato. "Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o negócio, ou reclamar indenização" Note que não se compensam dolos. O que a lei faz é tratar com indiferença de ambas as partes que foram maliciosas, punindo-as com a impossibilidade de anular o negócio, pois ambos os partícipes agiram de má-fé.

g) Dolo positivo ou negativo: os positivos, ou seja, afirmações falsas sobre a qualidade da coisa; o negativo se constitui numa omissão dolosa ou reticente; dá-se quando uma das partes oculta alguma coisa que o co-contratante deveria saber e se sabedor não realizaria o negócio; para o dolo negativo deve haver intenção de induzir o outro contratante a praticar o negócio, silêncio sobre uma circunstância ignorada pela outra parte, relação de causalidade entre a omissão intencional e a declaração de vontade e ser a omissão de outro contratante e não de terceiro (VENOSA, 2012, p. 410)

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4) COAÇÃO

4.1) Conceito: A coação pode ser conceituada como sendo uma pressão de ordem moral, psicológica, que se faz mediante ameaça de mal serio e grave, que poderá atingir o agente, membro da família ou a pessoa a ele legada, ou, ainda, ao patrimônio, para que a pessoa pratique determinado negócio jurídico.

Devemos salientar que no conceito de coação é importante distinguir a coação absoluta, que tolhe totalmente à vontade, da coação relativa, que é vicio da vontade propriamente falando.

4.2) Espécie: Na coação absoluta, coação física ou vis absoluta, não vontade, pois trata-se de violência física que não concede escolha do coagido. Neste caso a coação neutraliza completamente a manifestação de vontade tornando o negócio jurídico inexistente. Imagine a hipótese de um lutador de boxe pegar a mão de uma velhinha analfabeta, à força, para apor a sua impressão digital m um instrumento de contrato que ela não quer assinar. Nesta espécie de violência não permite ao coagido liberdade de escolha, pois passa a ser mero instrumento nas mãos do coator.

Desta forma apenas a coação moral, coação relativa ou vis compulsiva acarretará a anulabilidade do negocio jurídico.

4.3) Requisito: De acordo com o art. 151, do CC “a coação para viciar a declaração de vontade, há de ser tal inócua ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou a seus bens”. No parágrafo único deste artigo também se admite a coação quando dirigida a uma pessoa ligada ao declarante. Dai podemos extrair três requisitos caracterizadores da coação: violência psicológica, declaração de vontade viciada seja a causa do negócio e receio sério e fundado de dano grave à pessoa, a família ou a pessoas próximas do coagido ou então a bens pertencentes a este.

a) violência psicológica: esta deve ser injusta, pois se o autor da coação moral acena com a possibilidade de exercer regularmente um direito, tal atitude não tem o poder de configurar o vício de consentimento. Se a ordem jurídica reconhece o legítimo e regular exercício de um direito, não se poderá considerar abusiva a ameaça de seu exercício (ex: se o locatário, tornando-se inadimplente, não poderá alegar haver sido coagido pelo fato de o locador tê-lo advertido de que se não pagar os aluguéis em atraso recorrerá à justiça).

b) declaração de vontade viciada seja a causa do negócio: a declaração, sob coação moral, é um ato viciado de vontade. Está não se expressa espontaneamente, livre e de acordo com a vontade real do declarante. Este declara o que não quer, mas por se achar premido diante de uma alternativa que lhe parece grave. Ao fazer a declaração, o agente opta pelo sacrifício que lhe parece menor.

c) Bem ameaçado: este deve ser relevante. Se ordem patrimonial logicamente, o bem ameaçado pode ser valor superior ao do negocio feito. Se o alvo da ameaça for a pessoa do declarante ou algum membro de sua família ou, ainda, individuo de sua ligação.

4.4) Coação por terceiro: A coação por terceiro pode levar a anulação do negocio, desde que o declarante tivesse ou devesse dela tomar conhecimento. Quer dizer, se o declarante não tomou ciência da violência moral, nem dela devia conhecer o negócio jurídico não será anulado. É o que dispõe o art. 154, do CC “vicia o negocio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos”. Assim, só se admite a nulidade relativa do negócio se o beneficiário soube ou devesse saber da coação, respondendo solidariamente com o terceiro pelas perdas e danos. Se a parte coagida de nada sabia, subsiste o negócio jurídico, respondendo o autor da coação por todas as perdas e danos que houver causado ao coagido, conforme preceitua o art. 155, do CC. (ex: Quando O sujeito “A” ameaça o sujeito “B” para que este celebre o negocio jurídico com ”D”).

4.5) Efeito: Anulação ou nulidade relativa com efeitos ex nunc.

5) ESTADO DE PERIGO

5.1) Conceito: Configura o estado de perigo quando alguém premido ela forte necessidade de livrar-se de grave dano à pessoa, realiza negócio jurídico com outrem, sabedor dessa necessidade, em condições excessivamente onerosas. O agente pratica o negócio fortemente influenciado pelas circunstâncias que lhe são adversas. Embora a figura em exame não se confunde com o vício de coação, o declarante expressa a sua vontade sob efeito de forte pressão psicológica. No entanto, no estado de perigo, diferentemente do que ocorre com a coação, o beneficiário não empregou violência psicológica ou ameaça para que o declarante assumisse a obrigação excessivamente onerosa. O perigo de não se salvar-se, não causado pelo favorecido, embora de seu conhecimento, é que determinou a celebração do negócio jurídico prejudicado.

5.2) Requisitos: à vista do disposto do art. 156, do CC, são elementos ou requisitos essenciais à caracterização deste vício do consentimento.

a) Perigo de dano grave e atual: o defeito em questão pressupõe o estado de perigo que se revela quando o agente, membro de sua família ou pessoa de sua ligação, necessita de salvar-se de grave dano, que pode ser atual ou iminente (ex: Ocorre quando alguém para se livrar de forte dor de dente e por falta de opção aceita as condições excessivamente onerosa do cirurgião dentista ou, então, uma pessoa almejando salvar seu filho de doença que necessita de cirurgia urgente promete um milhão de reais ao médico e este aceita sabendo da situação emocional em se encontra o pai).

b) Obrigação excessivamente onerosa: o negócio jurídico há de ser firmado em condições acentuadamente desvantajosas para o agente e apenas justificáveis diante de sua preeminente necessidade. As condições hão de ter sido impostas pelo declarante e de forma abusiva, visando tirar proveito da situação do declarante. AS hipóteses serão outras se as condições impostas pelo declaratário não decorreram da necessidade urgente da parte onerosa. Sendo, assim, a obrigação assumida por aquele e que se encontra em estado de perigo é de dar ou de fazer e a obrigação do outro (contraprestação) será de fazer.

c)  Perigo deve ter sido a causa do negócio: Se não houvesse o perigo o não teria sido realizado.

d) Que a parte contrária tenha ciência da situação de perigo e dela se aproveita: O dano possível pode ser físico e moral, ou seja, dizer respeito a integridade À física do agente, À sua honra e a sua liberdade.

5.3) Efeito: Anulação ou nulidade relativa com efeitos ex nunc.

Segundo o Enunciado nº.  148, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157”. Isto significa dizer que o negócio jurídico que foi celebrado em estado de perigo pode sofre a convalidação se houver suplemento suficiente ou se houver redução do proveito alcançado pela parte favorecida.

5.34) Distinção entre Estado de perigo e Coação: No estado de perigo, não ocorre o constrangimento para a prática de um negocio, tal como se dá na coação. Assim, a lesão diferencia-se do estado de perigo porque a causa que originou o negócio é de natureza patrimonial.

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6) LESÃO:

6.1) Conceito: É vício do negócio jurídico que se caracteriza pela obtenção de um lucro exagerado por se valer uma das partes da inexperiência ou necessidade econômica da outra. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob preeminente necessidade, ou inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, sendo que a avaliação dessa desproporção será feita segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado.

6.2) Requisitos:

a) Requisito subjetivo: Deve haver uma deficiência, desequilíbrio psicológico de uma das partes proveniente de inexperiência para o negocio ou de sua premente necessidade econômica.

b) Requisito Objetivo: É a manifesta desproporção ente as prestações. Consiste em ofensa à comutatividade dos contratos, pois não há equivalência entre prestações, uma das partes irá experimentar um empobrecimento desproporcional (ex: venda de imóvel por quantia 50% inferior ao valor de mercado para poder quitar divida com instituição financeira. A desproporção entre as prestações deve ser verificada de acordo com os valores vigentes à época do negócio.

O vício é concomitante à formação do contrato, pois se for superveniente À celebração do contrato estaremos perante a teoria do hardship (teoria imprevisão) através da qual se procura manter o equilíbrio econômico e financeiro do negócio (art. 478, do CC).

Segundo o Enunciado nº. 150, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento”.

6.3) Efeito: Diante das normas prevista no Código Civil se o negocio jurídico estiver viciado com a lesão será, em regra, anulável, ou seja, terá a sua nulidade relativa declarada com efeito ex nunc (art. 171, II). Porém o parágrafo 2º do art. 157 estabelece que “não se decretará a anulação do negócio, se foi oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar coma redução do proveito”.

Sendo, assim, nada impede que as partes venham ratificar o negocio anulável, como deixa claro o parágrafo 2º, art. 172, do CC. O legislador permite que o juiz não decrete a anulação se a parte lesante oferecer suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Trata de solução que procura salvar o negócio jurídico, evitando o enriquecimento ilícito ou sem causa.

Segundo o Enunciado nº. 149, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.”

Segundo o Enunciado nº. 290, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado”

Segundo o Enunciado nº. 291, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.”

Segundo o Enunciado nº. 292, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.”

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7) FRAUDE CONTRA CREDORES:

A fraude contra credores é um vício social.

7.1) Conceito: É a prática de qualquer negócio jurídico pelo devedor insolvente ou na iminência de o ser, que importe em diminuição de seu patrimônio, coma finalidade de frustrar o direito de seus credores ou represente violação da igualdade dos credores quirografários.

7.2) Requisito: A existência de divida antes da prática do ato negocial, mesmo que ainda não vencidas.

a) Requisitos objetivos ou eventus damini: é o prejuízo que causa aos credores. Não é o simples fato de ser devedor, capaz de congelar o patrimônio do mesmo. O que a lei exige é que o devedor seja insolvente, ou seja, que seu passivo supere o seu ativo de modo que qualquer disposição patrimonial que venha fazer ponha em risco os créditos de seus credores.

b) Requisitos subjetivos, concilum fraudis ou scientia fraudes: é exigido que o adquirente esteja de má-fé ou que tenha ciência da intenção do devedor de prejudicar seus credores. Esse requisito subjetivo é dispensado dos negócios jurídicos gratuitos e de remição de dívidas, casos em que o terceiros mesmo de boa-fé pode perder o bem ou ficar sem validade a remição. Nos demais casos a má-fé será presumida quando a insolvência for notória como nos casos de certidões negativas positivas de inexecução de títulos protestados, ou quando houver motivos para que lê a conheça como em havendo relação de parentesco ou houver comprado bem a preço vil.

Assim, por exemplo, se novo credor (fornecedor), em conluio fraudulento com o devedor (consilium fraudis), emitir nota fiscal de, por exemplo, R$100 mil e, na verdade, entregar apenas o equivalente a R$30 mil. Obviamente que a diferença (R$70 mil) constituir-se-á desvio em prejuízo dos demais credores quirografários.

7.3) Hipóteses legais: Diversas são as hipóteses de configuração do vício ora mencionado, podendo apontar como denominador comum a proteção ao credor face de atos negociais do devedor comprometedores de seu patrimônio e capazes de inviabilizarem a satisfação do crédito.

a) atos de doação e remissão de dívidas. Tais atos são anuláveis desde que o benfeitor, ao praticá-los, já esteja ou fique em estado de insolvência. Este se caracteriza quando o passivo se torna superior ao ativo. Para a configuração do vicio não é necessário qualquer elemento subjetivo, uma vez que os atos de benemerência podem ter sido praticados pelo devedor até com desconhecimento dos riscos criados para os credores.

b) Disposições de bens em atos onerosos. Encontrando-se o devedor em estado de insolvência e sendo está notória ou susceptível de conhecimento por parte de quem com ele venha a praticar o negócio jurídico oneroso, este pode ser anulado por iniciativa de seus credores quirografários. Se a presença do vício nos atos gratuitos dispensa o elemento subjetivo, esse é necessário na modalidade de atos onerosos. O negócio jurídico será passível de anulação, tratando-se de atos onerosos, somente quando a insolvência do devedor for notória ou susceptível de ser conhecida pela outra parte. Realizado o ato negocial, o adquirente de bens do devedor insolvente, se ainda, não tiver pago o preço e a fim de desobrigar-se poderá depositar em juízo o valor correspondente ao negocio citando os credores (art. 160, do CC).

Não se inclui entre os atos negociais passiveis de anulação os indispensáveis ao custeio do lar e à manutenção das atividades empresariais, conforme prevê o art. 164, do CC.

c) Pagamento antecipado de divida. Se algum credor quirografário receber o seu credito do devedor insolvente antes do vencimento será obrigado a reverter em proveito do acervo de bens a ser partilhado no concurso de credores (art. 162, do CC).

d) Garantia Real. Constituição de garantia pelo devedor insolvente em favor de determinado credor (art. 163, do CC).

7.4) Ação Pauliana ou Revocatória: A ação anulatória de atos praticados em fraude contra credores é denominada revocatória, também chamada de ação pauliana. O prazo para ajuizamento da ação é de quatro anos e é decadencial., contado a partir da data de realização do negocio jurídico que se pretende anular.

Como nos ensina Gonçalves (2008, p.420-421), com fulcro no parágrafo único do art. 106, do CC., Só estão legitimados a ajuizá-la (legitimação ativa) os credores quirografários e que já o eram ao tempo da alienação fraudulenta. (...) Os credores com garantia real não podem ajuizá-la porque já existe um bem determinado, especialmente afetado à solução da dívida, salvo se a garantia se tornar insuficientes a garantia. Cumpre-nos lembrar que, no caso dos credores preferenciais, uma vez verificada a insuficiência do bem dado em garantia para a satisfação do crédito, podem demandar através da ação pauliana.

No que tange a legitimação passiva (art. 109 do CC.) é certo que a ação deve ser intentada não só contra o devedor como também contra aquele que com ele celebrou a estipulação fraudatária, bem como contra terceiros adquirentes que tenham agido de má fé. Ademais, pondera fazer sentido o litisconsórcio necessário passivo na ação pauliana para os que afirmam que a fraude contra credores torna anulável o ato: é que, com a anulação, o próprio ato se desfaz e as partes e bens se restituem ao estado anterior (art. 158 do CC.), o que realmente significa alteração jurídica do alienante e não só do adquirente.

Nesse mesmo sentido, Gonçalves (2008, p.423) nos informa que o litisconsórcio na ação pauliana é obrigatório. Impende salientar, a princípio, que são em número de três os requisitos para a propositura da ação pauliana: a) a anterioridade do crédito; b) o consilium fraudis (má fé) e c) o eventus damni (insolvência do devedor). Não obstante, sustentam alguns doutrinadores que a propositura da ação pauliana dispensa a intenção precisa e determinada de prejudicar (má-fé), bastando a consciência da insolvência para a caracterização da fraude.

No concernente a anterioridade do crédito, um dos requisitos da ação pauliana, "determina-se pela causa que lhe dá origem. Assim, para que um crédito seja considerado anterior ao ato fraudulento, deve surgir antes da realização deste, não se confundindo com a sentença que apenas o reconhece e o declara. Ademais, é inexigível, para a configuração da anterioridade do crédito, que a sentença condenatória transite em julgado, já que em casos de ato ilícito, tal direito surge no momento do ato considerado lesivo que origina a ação de indenização". (Apelação cível n. 96.004883-9, de Santo Amaro da Imperatriz. Relator: Des. Carlos Prudêncio. 02/09/97).

Contudo, o Enunciado nº. 151, do II Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.

7.5) Fraude contra credores X Fraude à execução: Não se pode confundir a fraude aos credores com fraude à execução. Posto que essa última, é instituto do direito processual, pressupõe a demanda em andamento e devedor devidamente citado, também por ter requisitos o eventual consilium fraudis e o prejuízo do credor.

A fraude à execução independe de ação revocatória e, apenas é aproveitada pelo credor exeqüente. E, por fim, acarreta a nulidade absoluta onde a má fé é presumida. Ao passo que a fraude aos credores acarreta a nulidade relativa do negócio jurídico e, é aproveitada indistintamente por todos credores.

Apesar da controvérsia, prevaleceu no STJ o entendimento que não é possível a discussão de fraude aos credores em sede de embargos de terceiro, sendo necessário, portanto, o ajuizamento da competente ação pauliana (Súmula 195 do STJ de 1997).

Fraude contra credores	Fraude à execução
Instituto de Direito material	Instituto de Direito processual
Já existe dívida, mas não há ação em andamento.	O credor já entrou com uma ação judicial e devedor já foi citado.
Há necessidade de ação pauliana para que seja decretada a ineficácia da venda.	A ineficácia da venda pode ser decretada nos próprios autos.
Há conluio em fraudar,m sendo necessário o eventus damni + consilium fraudis (intenção de fraudar).	É presumida, bastando, apenas o eventus damni (prejuízo do credor).

7.6) Efeito: Anulação ou nulidade relativa com efeitos ex nunc.

8) SIMULAÇÃO

Não obstante o Código Civil ter retirado o vicio da simulação do capitulo afeto aos defeitos dos negócios jurídicos, transportando-o para o da invalidade, o seu estudo se faz mais adequado nessa oportunidade, pois na verdade não se tem dúvida de que a simulação é um vicio social.

8.1) Conceito: É uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Negócio jurídico simulado, assim, é o que tem aparência contrária à realidade. A simulação é o produto de um conluio entre contratantes, para lesar terceiro ou obter efeito diferente que a lei estabelece, ou ainda, a simulação pode ser real, onde não há efetivamente o conluio entre as partes, mas o tempo, demonstram que uma realidade fática, que foi o sustentáculo do negocio jurídico nunca se concretizou (ex. adoção efetuada em juízo, mas que nunca se concretizou de maneira factual, pois o adotado e adotante nunca mantiveram uma relação familiar, ou seja, não há relação de affectio familiares).

8.2) Classificação: No direito civil a simulação pode ser classificada como absoluta ou relativa (objetiva ou subjetiva).

a) Absoluta: é uma situação jurídica irreal e lesiva a direito de terceiro, formada por ato jurídico perfeito, porém ineficaz. Por exemplo, o sujeito que simula com outro a locação de um bem, sem que de fato o contrato exista; da pessoa que emite títulos de crédito em seu desfavor para demonstrar à determinado credor que existem outras dívidas a serem pagas. Nulo, devendo ser anulado todo o ato.

b) Relativa: É uma declaração de vontade ou confissão falsa, com o objetivo de encobrir ato de natureza diversa. As partes pretendem atingir efeitos jurídicos concretos, embora vedados por lei. Assim, existem dois atos distintos: um rela, que efetivamente se pretende praticar e outro simulado, cujas características servirão única e exclusivamente para iludir. Podendo esta simulação ser dividida em objetiva ou subjetiva conforme o ato praticado.

b.1) objetiva: Quando a simulação diz respeito à natureza do negocio jurídico, a seu objeto ou algumas características. No caso, por exemplo, do sujeito que realiza uma doação, simulando uma compra e venda; vende um bem simulando a venda de outro; faz constar cláusulas não verdadeiras, tais como o preço mais baixo, com objetivo de burlar o fisco, menciona datas diferentes ou realiza outras mudanças, tudo para lesar terceiro.

b.2) Subjetiva: Verifica-se quando a pessoa declarada no negócio não é real parte ou beneficiaria do mesmo. Trata-se do que a doutrina chama de interposta pessoa. É o caso, por exemplo, do sujeito que desejando fazer uma doação à sua amante, transfere o bem a uma amigo que, por sua vez, o transmite à real destinatária da liberalidade, com o objetivo de fugir da aplicação do 550, do CC.

8.3) Hipóteses: o art. 167, do CC traz três modalidades de simulação, que subsistirá o que se simulou, se válido for na forma ou substancia.:

a) simulação por interposta pessoa (relativa subjetiva): para a realização de fins ilegais é comum o agente valer-se de conluio com outra pessoa, utilizando o negocio jurídico simulado.

b) simulação por declaração não verdadeira (relativa objetiva): Tal modalidade pode dizer À própria natureza do contrato ou apenas a alguns de seus itens.

c) simulação por data fictícia (relativa objetiva): visando fraudar a lei ou terceiro a aposição de data em documento particular, seja ante-datado ou pos-datando.

8.4) Efeitos: Nulo ou nulidade absoluta com efeitos ex tunc.

Estabelece o art. 167, CC "é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou se válido for à substância e à forma".

Nota-se do preceito do Código Civil que os efeitos do negócio jurídico simulado variam conforme o tipo de simulação em análise.

Na simulação absoluta, considerava a doutrina tratar-se de negócio jurídico Nulo. A afirmação parece procedente em relação ao Código Civil, que vislumbra no parágrafo 2º do artigo 167 que são ressalvados "os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado". Nesse sentido, útil faz-se a análise da distinção feita por Gomes (2007, p. 420-421) dos atos inexistentes e dos atos nulos. Segundo o autor, "a utilidade da distinção entre inexistência e nulidade está na circunstância de que o negócio mesmo nulo pode, às vezes, produzir algum efeito (...) enquanto o negócio inexistente se apresenta como o nada jurídico, sem aptidão alguma a produzir qualquer efeito jurídico".

Assim, embora as partes não tenham a vontade real de criar efeitos, como elemento de fato necessário a formação do negócio jurídico, como apontado pela doutrina que a celebração de um negócio ainda que meramente aparente poderia criar direitos a terceiros de boa-fé que nesta aparência acreditaram. O negócio jurídico na simulação absoluta apareceria, portanto, como nulo, embora excepcionalmente possa gerar direitos quanto a terceiros de boa-fé.(ex: a venda de um bem a outrem com o devido pagamento de imposto, o Estado receberia o valor do imposto independentemente do negócio jurídico ser posteriormente considerado nulo).

Na simulação relativa o negócio jurídico não é causa de nulidade se a simulação for inocente, ou seja, se o negócio aparente não tiver sido realizado para ocultar uma relação jurídica que causaria prejuízos a terceiros ou contrariaria imperativo legal, não sendo considerado nulo, por não trazer prejuízo a ninguém.

Pela disposição do artigo 167 do CC, não se considera a relação jurídica aparente, que as partes quiseram transparecer à coletividade, mas subsistiria a relação jurídica dissimulada desde que esta fosse inocente, ou seja, "válida na substância e na forma".

Sobre esta espécie de simulação, o CC de 2002 acaba por reproduzir as conclusões da análise a respeito do Código de 1916: debruça-se sobre o negócio dissimulado, prevalecendo à vontade real das partes em contraste ao declarado à coletividade, o negócio aparente.

Ao contrário da simulação inocente, a simulação maliciosa implica na nulidade do negócio jurídico, afetando tanto sua relação simulada quanto sua relação dissimulada.

8.5) Terceiros de Boa-fé: coma nulidade do negócio jurídico celebrado por simulação, a lei visa coibir que a fraude prevaleça e que terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela manobra ilícita. Assim, declarada a nulidade do ato negocial à situação jurídica deve retornar ao status quo ante.

8.6)Legitimidade Ativa: O artigo 168 estabelece que qualquer interessado e o Ministério Público podem alegar a nulidade do negócio jurídico, devendo mesmo o juiz pronunciá-la ex officio, ainda que contra o requerimento das partes.

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9) DISTINÇÃO ENTRE AS ESPÉCIES DE DEFEITOS

a) Erro X dolo: no erro o engano é espontâneo e deriva de um equivoco da própria vítima, sem que a outra parte tenha concorrido para isto; a vítima se engana sozinha. O dolo o engano é provocado; é intencionalmente provocado na vítima pelo autor do dolo ou terceiro; a vitima se equivoca, mas ilaqueada por alguém.

b) Dolo X Coação: no dolo é causa exclusivamente incidente ma inteligência da vítima. Já a coação age sobre a liberdade, tendo influência maior na elaboração da vontade (é de maior gravidade que o dolo).

c) Estado de Perigo X Lesão: Na lesão ocorre o quando não há estado de perigo, proveniente de uma necessidade de salvar-se, além do que, a lesão exige prestações recíprocas desproporcionais, diferentemente do estado de perigo, em que a prestação pode ser apenas unilateral. Assim, resumidamente podemos diferenciar lesão do estado de perigo porque a causa que originou o negócio é de natureza patrimonial.

d) Lesão X Dolo: no dolo, há intenção à pratica de ato lesivo; já na lesão não ocorre tal indução, mas o contratante apenas tira proveito da situação.

e) Coação X Estado de Perigo: no estado de perigo, não ocorre o constrangimento para a prática de um ato como se dá na coação.

f) Dolo X fraude contra credores: em ambos tem-se o emprego de manobras insidiosas e desleais. No dolo essas manobras conduzem a própria pessoa que delas é vitima a concorrer para formação do ato, geralmente antecedente a pratica do ato, ou no máximo, é  concomitante a ela (não há dolo posterior). Já a fraude contra credores se consuma sem a intervenção pessoal do prejudicado; é sempre subsequente aos atos de onde se originam os direitos das pessoas prejudicadas.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. I. 10 ed.  São Paulo: Saraiva, 2008.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 19ªed. atualizado por Reginalda Paranhos de Brito e Edvaldo Brito. São Paulo: Forense, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1. p.420-421.

RUGGIERO Roberto de. Instituições de Direito Civil. 2ªed. Campinas: Bookselles, 2004.

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. 12ª Ed. São Apulo: Atlas, 2012. V.1.

Fonte: http://jus.com.br/artigos/23603/guia-dos-defeitos-do-negocio-juridico-e-suas-repercussoes/3

Teoria das Nulidades

Nota do Autor:  Segundo Clóvis Bevilacqua, “a Teoria das Nulidades é ainda vacilante na doutrina, circunstância que, aliada à falta de nitidez dos dispositivos legais, à ausência de princípios diretores do pensamento em função legislativa, tem dado a este assunto um aspecto particularmente rebarbativo.” Nosso ousado objetivo nesse trabalho é, apesar dos comentários de consagrados autores, mostrar que há um entendimento moderno e sólido, juridicamente seguro para regular os efeitos gerados por esses atos.

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Com raízes e grande incidência no Direito Romano, os efeitos de Atos Jurídicos Nulos e Anuláveis caminham, desde outrora, causando grande divergência doutrinária.  A Teoria da Invalidade dos Atos e Negócios Jurídicos, ou Teoria das Nulidades, além de colocar em conflitos os exegetas, causa grande desconforto entre os maiores e mais bem conceituados doutrinadores.  Muito comum no Direito moderno, não raro, tal instituto pode levar ao risco de jazer injustiças em decisões cujas linhas efetivem ou resilem seus efeitos, retroagindo ou não à data da sua celebração. É instituto de extrema relevância, como observado pelo egrégio jurista Clóvis Bevilacqua, referindo-se aos lapsos doutrinários desde outrora ligados ao tema:

                “A Teoria das Nulidades é ainda vacilante na doutrina, circunstância que, aliada à falta de nitidez dos dispositivos legais, à ausência de princípios diretores do pensamento em função legislativa, tem dado a este assunto um aspecto particularmente rebarbativo.”[1]

                Ainda mais, encontramos na doutrina moderna, vários outros posicionamentos quanto ao tema. Grandes autores como Caio Mario da Silva Pereira, Rui de Alarcão, Valle Ferreira, dentre outros, expõem de maneira muito clara o conflito existente.

                Como dito, Caio Mario da Silva, em Instituições de Direito Civil, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1995, 18ª ed., p. 402, explana que, “as legislações não tem disciplinado, com perfeição, a Teoria das Nulidades, certamente porque a doutrina não conseguiu ainda assentar com exatidão e uniformidade as sua linhas mestras... a matéria é muito obscurecida, carece de boa exposição dogmática, e alimenta acentuada desarmonia entre os escritores, não somente no que se refere a fixação dos conceitos, como ainda no que diz respeito a terminologia, que é algo desconcentrada e imprecisa.”

                Notamos nos comentários de Caio Mário, atribuições de instituto frágil, sem alicerces consistentes à da Teoria das Nulidades. Mostra-nos um elemento não regulado em sua totalidade. Alude até mesmo sua terminologia como “desencontrada e imprecisa”.

                Ainda neste sentido, Rui de Alarcão “sobre a invalidade do negócio jurídico”, em Estudos em Homenagem ao prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, número especial, vol. III, 1983, p. 609-610, alude à fragilidade do assunto “o que faz da matéria em causa um tema disputado e dificultoso...”, “...tão dificultoso que já se falou num autêntico desconcerto da doutrina”.

                As opiniões supra citadas desnudam a real necessidade de um estudo completo e determinante sobre o tema. Valle Ferreira sustenta que “são por demais conhecidos os embaraços que se apresentam a um estudo mais completo das nulidades, e parece certo que tais dificuldades se agravam em consequência da opinião divergente dos autores...” E por derradeiro, o autor termina: “... quase sempre se prendem a fatos de outros tempos, ou a circunstancias de outros lugares.”[2]

                Não poderia deixar de lembrar Leonardo Mattietto, que depois de citar todos os autores acima, discorreu que “é possível perceber, na exposição de todos os que se aprofundaram no estudo da invalidade, que, nesse campo, a legislação não tem sido suficiente para dirimir todas as questões, não só porque o seu texto não é completo, mas também à conta da imprecisão terminológica com que certos termos são empregados...”[3], tornando assim notória a dificuldade moderna de atribuir precisão a este instituto.

                A dificuldade do referido tem seu ápice na convalidação dos seus efeitos, quando o ato é considerado nulo ou anulável.

                O negócio jurídico pode ser declarado nulo ou anulável. Naquele, não produz efeito válido algum. É absolutamente nulo[4]. Declarado a sua nulidade, todos os atos deverão ser desfeitos, desde a data da sua celebração, tendo assim, efeitos retroativos ou ex tunc. Poderá ser declarado de ofício, pois o negócio jurídico não se torna nulo a partir da decisão judicial. Este já o era antes.  O magistrado apenas a declarou, ou seja, tornou pública e notória sua nulidade. 

 Já na anulabilidade, o negócio jurídico pode ter sido válido até a sua declaração de nulidade, e por óbvio, pode ter gerado efeitos até esse momento. Sua nulidade é relativa. Nesse ponto, atribui-se ao instituto, a propriedade de ser anulável, podendo ou não ser invocado o instituto da Conversão. Este último instituto, consta de um ato decisório, regulado pelo artigo 170 e seguintes do Código Civil, pelo qual o juiz valendo-se da observância a certos pressupostos, adequa um modelo jurídico negocial a outro, preservando seu conteúdo e objetivos, afastando a anulabilidade, aproveitando, no que possível, atos válidos e preservando a vontade das partes em alcançar um objetivo lícito, que seria prejudicado pela nulidade. [5]

Esse é o entendimento de muitos juristas. Assim pensam muitos doutrinadores. Nosso ousado objetivo nesse trabalho é, apesar dos comentários dos consagrados autores já citados, mostrar que há um entendimento moderno e sólido, juridicamente seguro para regular os efeitos gerados por esses atos.

A princípio, traçaremos marcantes diferenças entre ato nulo e anulável.

                Para tanto, conceituaremos a nulidade do negócio jurídico. Maria Helena Diniz nos presenteia com uma definição bastante concentrada, citando Orlando Gomes, quando diz que “a nulidade vem a ser a sanção, imposta pela norma jurídica, que determina a privação dos efeitos jurídicos do negócio praticado em desobediência as que se prescreve.”[6] (grifo nosso).

                Mas, como chegamos a essa sanção? Ora, por meio de um processo ou uma ação judicial de Conhecimento. Exatamente por isso, estudaremos agora, brevemente, as ações inerentes ao instituto da Teoria das Nulidades, pois esses breves relatos serão base de todo nosso entendimento para o assunto.

Como sabemos, as ações de Conhecimento são divididas em três outras ações: Ação Condenatória, Ação Constitutiva e Ação Declaratória. Não se trata apenas de uma divisão didática. Saber a distinção e finalidade de cada uma dessas ações é de vital importância para o entendimento do instituto em questão.

A Ação Condenatória leva o magistrado julgar o ato atribuindo à parte uma obrigação ou uma prestação, seja esta de dar, fazer ou não fazer. Comissiva ou omissiva. Mas, deixemos de lado, por um instante, a ação Condenatória para focarmos as ações Constitutivas e Declaratórias.

                Em primeiro lugar, as ações serão diferentes dependendo do negócio jurídico. Caso este seja nulo, a ação é chamada de Ação Declaratória de Nulidade (Natureza Declaratória), enquanto se o negócio for anulável, a ação é chamada de Ação Anulatória (Natureza Constitutiva ou Desconstitutiva), sendo essas ações de naturezas diferentes.

                Na Ação Constitutiva, o pedido não se atenta a condenar o réu, mas a constituir ou desconstituir uma situação. Nesse caso, não lhe é imputado prestação alguma, a não ser aceitar a sentença prolatada. É um estado de sujeição.

 Diverso da ação Condenatória e da Constitutiva, na Declaratória o pedido não se vale a solicitar a condenação do réu, tampouco a constituir ou desconstituir situação alguma, mas é desejada uma declaração, um pronunciamento do juiz no sentido de ratificar a nulidade de uma situação que já era nulaper se. Note que o juiz não a tornará nula, mas apenas confirmará sua situação.

Um exemplo muito nítido deste tipo de ação, embora haja certa divergência na doutrina, é citado pelo professor de Direito Civil Thiago Godoy do complexo de ensino Renato Saraiva, quando lembra uma Ação de Interdição. A princípio, o juiz declara a incapacidade do paciente para, posteriormente, interditá-lo. Notem que não é a declaração do magistrado que impetra fisicamente ao paciente as características necessárias para a realização da interdição. O juiz apenas declara uma situação preexistente. As características mentais e psíquicas que tornam a interdição possível já existiam no paciente.

                Note que, quando o juiz prolata uma sentença numa ação Constitutiva ou Desconstitutiva, também chamada de Constitutiva Negativa, na realidade, ele estará constituindo ou desconstituindo uma situação que valerá apenas desse momento para frente, pois a situação está sendo criada ou constituída neste instante. Começa então a gerar efeitos depois da sentença, haja vista, seu “fôlego de vida” estar sendo soprado neste momento. Chamamos de efeitos ex nunc. Está sendo constituída uma situação que valerá a partir daí. Seus efeitos começam na prolação da sentença.

                Por outro lado, se a ação é Declaratória, o juiz não constitui nada, apenas ratifica uma situação que já existia. Corolário a isso, a declaração da nulidade retroagirá à data da celebração, revestindo de nulidade todos os atos praticados, devendo ser desfeitas cada atitude gerada pelo ato declarado nulo, retornando a situação ao seu statu quo ante. Esses são chamados de ex tunc.

                Por isso, faz-se necessário saber que, se o negócio jurídico é nulo, a ação será Declaratória e portanto, gerará efeitos ex tunc. Se anulável, a ação será Constitutiva Negativa e seus efeitos ex nunc.

                Esse é o entendimento da doutrina tradicional. Com base na natureza da ação ajuizada, seus efeitos retroagem ou não. Se Constitutiva Negativa, os efeitos são ex nunc, se Declaratória, ex tunc.  Porém, analisaremos agora, um entendimento de Pontes de Miranda, que há décadas, discordava do entendimento tradicional.[7]

                Utilizaremos um exemplo muito nítido, semelhante ao usado pelo prof. Thiago Godoy, que nos ajudará ilustrar o problema:

                Segundo o art. 166, I do Código Civil de 2002, o negócio jurídico é nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz, ou seja, menor de dezesseis anos[8]. Complementando, o art. 171, I do mesmo código atribui a propriedade de anulável aos negócios jurídicos celebrados por relativamente incapazes, ou seja, maiores de dezesseis e menores de dezoito anos[9].

                 Numa situação hipotética, um menor de dezesseis anos, ou, absolutamente incapaz, adquire um imóvel. No ato, o vendedor exige arras confirmatórias e o comprador assim o faz. Tal negócio jurídico énulo, ex vi art. 166, I, CC. No dia seguinte, o representante do menor toma conhecimento do negócio e pede a declaração de nulidade do ato, por Ação Declaratória de Nulidade. O negócio é desfeito, o arras é devolvido e todos os atos retroagem ao seu estado anterior, pois a ação declaratória, por sua natureza, produz efeitos ex tunc. Tudo justo e perfeito!

                Noutra semelhante situação hipotética, uma pessoa de dezessete anos, ou, relativamente incapaz, adquire um imóvel. No ato, o vendedor exige arras confirmatórias e o comprador assim o faz. Tal ato é anulável, ex vi art. 171, I, CC.  No dia seguinte, o assistente do menor toma conhecimento do negócio e pede a anulação do ato, por Ação Anulatória de efeitos ex nunc e portanto, não retroativos.

                Pergunta-se: Neste último caso, levando-se em consideração que o negócio fora anulado por uma Ação de natureza Constitutiva Negativa, e portanto, gerando efeitos a partir daí, ex nunc,  deveria o imóvel ser devolvido?  Ora, simplesmente não seria obrigatória a sua devolução, pois a tradição, ou entrega do imóvel, deu-se antes da sentença! Perde-se o arras e o imóvel, afinal a ação anulatória tem efeitos ex nunc e gera efeitos a partir da anulação.

                Outro exemplo: Uma fábrica contrata vários empregados e essas contratações são, depois de um ano, anuladas. Pensem na impossibilidade de se retornar ao estado anterior: Os salários seriam devolvidos pelos trabalhadores? A Previdência Social devolveria as contribuições efetuadas legalmente? Os empregados devolveriam todo o acréscimo patrimonial proveniente dos salários aos fornecedores, que por sua vez, devolveriam às Fábricas ou aos locais de origem? Não haveria fim e estaríamos fadados à retrooperação infinita.  Simplesmente, não haveria meios de se retornar ao estado anterior!

                Pense num jogo de futebol. Quando o juiz anula um gol, o placar retroage, voltando o jogo à quantidade de gols anterior ao ato. Voltando ao ato jurídico: Quando o juiz anula uma situação (um gol), é preciso efeitos retrooperantes (ex tunc)!

                Os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em sua contemporânea e hodierna obra, genialmente discorrem:

                “Ora, partindo-se da premissa assentada na doutrina processual civil de que a sentença constitutiva (positiva ou negativa) não tem eficácia retooperante, mas, sim, possui efeitos para o futuro (ex nunc), pode-se chegar à falsa conclusão de que isso também ocorre na sentença anulatória do ato jurídico.De fato, as sentenças desconstitutivas em geral possuem efeitos para o futuro (ex nunc), a exemplo de que se decreta a separação judicial de um casal, dissolvendo a sociedade conjugal. Somente após o trânsito em julgado da sentença, as partes (na separação litigiosa) ou os interessados (na separação consensual) podem-se considerar civilmente separados. Ocorre que a ilicitude do ato anulável, a despeito de desafiarsentença desconstitutiva, exige que a eficácia sentencial seja retroativa (ex tunc), sob pena de se coroarem flagrantes injustiças.”[10]

                Concluímos então que, tanto o ato nulo como o anulável devem ter seus efeitos retroagidos à data da sua celebração. Se focássemos apenas a natureza da ação, sem a devida atenção, se for o caso, para a ilicitude do ato anulável, isso não seria possível, visto as ações Constitutivas terem efeitosex nunc e as Declaratórias, ex tunc.

                Porém, para salvaguardar esse entendimento moderno e justo, o Código Civil presenteia-nos com o art. 182, in verbis:

“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”

                Não nos restam dúvidas.

                 O artigo discorre sobre “ato anulável” e não “nulo” e manda restituir às partes o estado em que se encontravam antes e, caso não seja possível, caberá indenização. Temos, claramente, efeitos retrooperantes e, portanto, ex tunc para os atos anuláveis!

                Como explicar o artigo 182 se aplicarmos efeitos ex nunc aos atos anuláveis?

                Ressaltamos que essa exegese não é nova,  haja vista Pontes de Miranda já interpretá-lo dessa forma nos idos de 1970. Também, o Código Civil de Bevilacqua, de 1916 já descrevia em seu art. 158 o dito do artigo 182 do Novo Código Civil de 2002.

                Em conclusão, evitando quaisquer dúvidas a respeito da eficácia ex tunc quando da anulação do ato ou negócio jurídico, transcrevo a preleção do Prof. Humberto Theodoro Júnior:

                “São casos especiais de sentença constitutiva: a) sentença que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente, ou vício de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, porque sua eficácia éex tunc em decorrência do art. 158 do Código Civil[11], que manda, in casu, sejam as partes restituídas ao estado em que se achavam antes do anulado.”[12]

                Portanto, no ensinamento moderno, anotamos sem medo de errar que, tanto os negócio jurídicos nulos como os anuláveis devem ter seus efeitos retroagidos às datas de sua celebração, devolvendo assim às partes, o status quo ante.

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[1] Clóvis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1955, 7ª ed., p. 236.

[2] Valle Ferreira, “Subsídios para o estudo das nulidades”, Revista Forense, vol. 205, jan. 1964, p.22

[3] Leonardo Mattietto, “Invalidade dos atos e negócios jurídicos”, em A Parte Geral do Novo Código Civil – Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional, organizado por Gustavo Tepedino, 2003, 2ªed., p. 320.

[4] Que não é válido; que não tem valor,Sem valor ou sem efeito; inútil, vão – Dicionário Aurélio 2011, versão Eletrônica.

[5]“O projeto de Lei nº. 118, criado em 1984, após longa tramitação, instituiu em 10 de janeiro de 2002 a Lei nº. 10.406, ou seja, o novo diploma civil que trouxe em seu arcabouço o regramento para a conversão, objeto de estudo deste trabalho. Esta regulamentação se deu através do art. 170, o qual não dispunha de nenhum dispositivo equivalente nas codificações anteriores.” - Conversão do negócio jurídico: Da possibilidade de aproveitamento de atos negociais nulos – Natália Moreira Brasil – Âmbito Jurídico.

[6] Maria Helena Dinz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2002, 18ª ed., p. 447

[7]  “...mas o erro provinha de confusão entre o nullus, que é nada, que não é, e o nulo, segundo o direito e a filosofia posteriores, que é, embora invalidamente. Para o direito romano, a crítica estava certa; não para o direito contemporâneo, onde, está claro, a confusão não continuou nos espíritos. Defeituosidade não é inexistência. Para ter defeito, ou defeitos, é preciso existir. A anulabilidade é defeito menos grave, — há o defeito de que resulta a nulidade, que é mais grave. Tudo se passa no plano da validade, e não no plano da existência...” “Mas o erro provinha de confusão entre o nullus, que é nada, que não é, e o nulo, segundo o direito e a filosofia posteriores, que é, embora invalidamente. Para o direito romano, a crítica estava certa; não para o direito contemporâneo, onde, está claro, a confusão não continuou nos espíritos. Defeituosidade não é inexistência. Para ter defeito, ou defeitos, é preciso existir. A anulabilidade é defeito menos grave, — há o defeito de que resulta a nulidade, que é mais grave. Tudo se passa no plano da validade, e não no plano da existência.”  “...finalmente, tem-se o nulo como o desconstituível, que não precisa de desconstituição de efeitos, pois não os irradia, e o anulável como o desconstituível que precisa da desconstituição para que se extingam, ex tunc, os efeitos. A última é a construção científica dos nossos dias. Se alguém pre­tende efeitos do nulo, o interessado (art. 146) vem com a alega­ção da nulidade, que leva em si, como conseqúente, a de inexis­tência de efeitos. Se o juiz reconhece a nulidade, desconstitui o negócio jurídico nulo: pode-se dizer que a sua sentença tem a força de extinguir, ex tunc, o ato jurídico, repelindo o suporte fático gravemente deficitário; não se pode dizer que tem eficácia de extinguir os efeitos do negócio jurídico, ex tunc. Não se ex­tingue o nada. A sentença de anulação, sim: extingue, ex tunc, negócio jurídico e, pois, a eficácia que se produzia.” – Francisco CavalcantiPontes de Miranda, TRATADO DE DIREITO PRIVADO - TOMO IV: Validade. Nulidade. Anulabilidade. Parte Geral - Tábua Sistemática das Matérias - II. Plano de Validade Parte 1 - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Capítulo 1: Validade. 1970.

[8] Art. 3º, I / CC 2002.

[9] Art. 4º, I / CC 2002.

[10]  Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “Nulidade relativa - Anulabilidade”, em Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral – Vol. I, 11ª ed.  2009,p. 396

[11] Correspondente ao artigo 182 do Novo Código Civil de 2002

[12] Humberto Theodoro Júnior, curso de Direito Processual Civil, 18. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. I, p. 519

Fonte: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7657

PRESCRIÇÃO

A palavra prescrição vem do latim ‘’ praescriptio’’, do verbo " praescribere’’, formado de "prae’’ e "escribere" , que significa escrever antes. ( Câmara Leal).

    Tinham os romanos ( Lei Aebutia- ano 520 de Roma) ações temporárias e ações perpétuas. Em se tratando de ações temporárias, o juiz , antes da demonstratio, da intentio, da condemnatio e da adjucatio, concedia a absolvição do réu , se estivesse extinto o prazo de duração da ação.

    Duas espécies de prescrição podem ser distinguidas com facilidade em nosso direito. Valho-me da prescrição terminológica do saudoso Antônio Luiz da Câmara Leal,in " Teoria Geral da prescrição".

    " É assim que a prescrição extintiva ou liberatória tem por objeto as ações , estendendo-se, por isso, a sua aplicação a todos os departamentos do direito civil e comercial ; tem, como condições elementares , a inércia e o tempo; e é seu efeito extinguir as ações. Ao passo que a prescrição aquisitiva, ou usucapião, tem por objeto a propriedade, circunscrevendo-se ao direito das coisas, na esfera restritamente civil, sem projeção ao comercial; tem ,como condições elementares, a posse e o tempo, acompanhadas de justo título e boa-fé, quando ordinária, e é seu efeito a aquisição do domínio".

    Nosso Código Civil reservou a denominação prescrição, sem qualquer qualificativo, para extintiva das ações, e adotou, para aquisitiva da propriedade a denominação de usucapião.

    Para manter-se a orientação do código, o termo prescrição deve ser tomado em sua acepção de extintiva ou liberatória.

    É preciso, antes de deixar de lado a prescrição aquisitiva, lembrar que o elemento tempo é substancial numa e na outra espécie de prescrição. A pessoa que desfruta de um direito por longo tempo tende a incorporá-lo ao seu patrimônio ( prescrição aquisitiva ); já a pessoa que, durante longo tempo, deixou de exercer uma ação que lhe resguardava um direito subjetivo, perde a oportunidade de fazê-lo(prescrição extintiva). Assim, quatro são os requisitos elementares da prescrição:

    1 - Existência de uma ação exercitável (actio nata );

    2 - inércia do titular da ação em exercê-la;

    3 - continuidade dessa inércia por cento lapso de tempo;

    4 - ausência de algum fato que impeça, suspenda ou interrompa curso prescricional.

    Já se pode, agora, enunciar uma definição do instituto. A definição, para quem se propõe a estudar determinado instituto é importante, pois o separa doutros institutos semelhantes, permitindo que se evidenciem as diferenças e se destaquem suas características. Entre tantas definições pareceu - me mais adequado, tendo em vista a finalidade didática deste trabalho, optar pela simplicidade: Prescrição é a extinção de uma ação judicial possível, em virtude da inércia de seu titular por um certo lapso de tempo.
 

FUNDAMENTO JURÍDICO DA PRESCRIÇÃO

    Todo instituto de direito deve basear-se num motivo de ordem jurídico-social, seria incompreensível a criação de um instituto de direito sem um fundamento que demonstrasse a sua necessidade. A norma é feita para o fato social.

    Os estudiosos têm mencionado os seguintes e principais fundamentos da prescrição:

    1 - A ação destruidora do tempo;

    2 - O castigo à negligência;

    3 - A presunção de abandono ou renúncia , sugerido por Carvalho Mendonça;

    4 - A presunção da extinção do direito;

    5 - A proteção ao devedor;

    6 - A diminuição do número de demandas;

    7 - O interesse social pela estabilidade das relações jurídicas.

    Este último tem merecido, com razão, a preferência de quantos estudam a matéria. Sílvio Rodrigues, em favor dele , preleciona:

    " Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda".

    São de ordem pública as normas sobre a prescrição; por isso, insuscetíveis de serem derrogadas por convenção de particulares. Como enfatiza Sílvio Rodrigues, três regras demonstram o interesse público que caracteriza a prescrição : a) Os particulares não podem ajustar sobre a imprescribilidade de qualquer ação; b) Também não podem prorrogar ou reduzir os prazos da prescrição; c) não podem a ela renunciar, antes que se consuma.

O TRANSCURSO DO TEMPO

    Baseando-se na estabilidade que a ordem jurídica deve assegurar as relações jurídicas, é intuitivo que o tempo é o principal elemento da prescrição, pois, a partir de determinado tempo em que o titular do direito poderia tê-lo exercido e não o fez, deixou ele que situação nova se consolidasse, de sorte que é mais conveniente ao equilíbrio social resguardar a nova situação do que admitir o atraque daquele que desprezou, pela inércia, a prerrogativa que tinha de fazer valer o seu direito.

    A essa altura, impõe-se numa pergunta: Quanto tempo para que ocorra a prescrição de uma ação?

    - São variados os prazos da prescrição, segundo a importância do caso, a facilidade do exercício da ação, etc. Vai de dez dias a cinco anos, como se vê do artigo 178 do Código Civil; e aos casos, para os quais não há prazo previsto, aplica-se a regra geral do art. 177 do mesmo Código.

    Questão interessante, ainda relativa ao tempo, é saber-se quando começa a correr o prazo da prescrição. A explicação mais lógica decorre da regra segundo a qual a prescrição atuando, como atua, na ação, começa a correr do dia em que a ação poderia ser proposta e não o foi. É o princípio da "actio nata", ou seja, a prescrição começa do dia em que nasce a ação ajuizável.

  PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

    A palavra DECADÊNCIA tem uma remota raiz etimológica no verbo latino "cadere" , que significa CAIR + o prefixo latino "de" (de cima de), + o sufixo latino "entia" , que denota ação ou estado. Assim, literalmente, decadência é a ação de cair ou o estado daquilo que caiu (Saraiva - Dicionário Latino).

    Câmara Leal distingue os dois institutos assim:

    "Decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse verificado" .

    "Posto que a inércia e o tempo sejam elementos comuns à decadência e à prescrição, diferem, contudo, relativamente ao seu objetivo e momento de atuação, por isso que, na decadência, a inércia diz respeito ao exercício do direito e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento deste, ao passo que, na prescrição, a inércia diz respeito ao exercício da ação e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento desta, que, em regra, é posterior ao nascimento do direito por ela protegido".

    Os autores modernos também assimilaram tais ensinamentos, enfatizando:

    "Quando a ação e o direito têm origem comum, trata-se de prazo de caducidade".

    Exemplo: O prazo concedido ao marido para contestar a paternidade do filho havido por sua mulher. O direito de contestar a paternidade nasce ao mesmo tempo em que nasce a ação (art. 178, parágrafo 3º, CC).

    Se o direito preexiste à ação, que só aparece com a violação daquele, o prazo é de prescrição. Exemplo: "A" assina uma NP em favor de "B" Nascido está o direito de crédito de "B" contra "A", mas a ação só nascerá no dia em que "A" tornar-se inadimplente.

    Uma regra prática, bastante útil, é de que todos os prazos do art. 178 do Código Civil, referentes ao Direito de Família, são de decadência.

    Sobre a distinção entre os dois institutos, Sílvio Rodrigues obtempera:

    "Enquanto a prescrição é suscetível de ser interrompida e não correr contra determinadas pessoas, os prazos de decadência fluem inexoravelmente contra quem quer que seja, não se suspendendo, nem admitindo interrupção".

    Marco Aurélio S. Viana encontrou também um modo prático de distinguir os dois institutos (in Curso de Direito Civil, Vol. 1, pág.277):

    "A decadência encontra seu fundamento no fato de o titular do direito não se ter utilizado do poder de ação dentro do prazo fixado por lei... Isso não ocorre na prescrição. Nela o prazo para exercício da ação não vem prefixado. O que ocorre é que o titular de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo, tem o direito violado, e se mantém inerte".

    Por fim, para que fique estabelecida, com suficiente clareza, a distinção entre os dois institutos, valho-me da lição de Câmara Leal, que diferencia os dois institutos pelos efeitos que produzem. Preleciona o mestre:

    "a) A decadência tem por efeito extinguir o direito, e a prescrição extinguir a ação;

    b) A decadência não se suspende, nem se interrompe, e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito; a prescrição pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas previstas em lei;

    c) A decadência corre contra todos, não prevalecendo contra ela as isenções criadas pela lei a favor de certas pessoas;... a prescrição não corre contra todos, havendo pessoas que por consideração de ordem especial da lei, ficam isentas de seus efeitos;

    d) A decadência resultante de prazo extintivo imposto pela lei não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada; a prescrição, depois de consumada, pode ser renunciada pelo prescribente;

    e) A decadência decorrente de prazo legal prefixado pelo legislador pode ser conhecida pelo juiz, de seu ofício, independentemente de alegação das partes; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, "ex officio", decretada pelo juiz.

DA RENÚNCIA DA PRESCRIÇÃO

 
    Renúncia (do latim, "renuntiatio") é o ato jurídico unilateral pelo qual o titular de um direito dele se despoja, porabdicação     expressa ou tácita.

    Em virtude de certa constância no uso da renúncia com expressa indicação da pessoa favorecida, a jurisprudência brasileira passou a dar à renúncia efeito traslativo, para não considerá-la ato simplemente nulo. Tal renúncia (em favor de alguém) é imprópria, pois não passa de ato de transferência. A maior parte dos casos de renúncia traslativa refere-se à herança. O herdeiro renuncia a herança do pai em favor da mãe, por exemplo.

    A meu ver, a expressão "renúncia traslativa" é contraditória e admiti-la é prestigiar o erro, é abdicação pura e simples do direito; a idéia de transferência de direito não é consentânea com esse conceito. Entretanto, tantas renúncias hereditárias foram feitas em favor de outrem, que o julgador, para não tornar ineficazes tais atos, e pretendendo chegar à vontade do autor da renúncia (art. 85 do Código Civil), deu-lhe efeito traslativo. Nem assim me convenço da propriedade da expressão, pois, sem dúvida, ela é contraditória.

    Câmara Leal define a renúncia da prescrição como desistência, expressa ou tácita, do direito de invocá-la, feita por aquele a quem ela beneficia.

    Dois requisitos legais para que a prescrição possa ser renunciada: Primeiro, que a prescrição esteja consumada; segundo, que a renúncia não prejudique a terceiros (art. 161 CC).

    Entretanto, em que pese o art. 161 do CC dispor que a renúncia da prescrição só se pode dar depois de consumada a prescrição é fácil demonstrar que, iniciando o curso do prazo prescricional, pode o beneficiário dele, reconhecendo, por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, o direito do credor (art. 172, V CC), provocar a interrupção do prazo prescricional. E, como a interrupção inutiliza o tempo já decorrido do prazo prescricional, o reconhecimento, nas condições mencionadas, importa em renúncia da prescrição. O que a lei, em verdade proíbe é a renúncia antecipada da prescrição.

    Se o prescribente pode interromper a prescrição por ato de sua vontade; pode, conseqüentemente, prolongar o prazo da prescrição, porque a interrupção tem o efeito de prolongar o prazo, fazendo com que sua contagem seja recomeçada.

    Quanto à abreviação do prazo da prescrição, por convenção das partes, tendo em vista que o interesse público é de que quanto menos durar o tempo de incerteza do direito melhor será, não parece que a abreviação do prazo incida em proibição legal.

    A renúncia da prescrição pode ser expressa, quando direta e formalmente declarada pelo prescribente; e tácita, quando resultante da prática de ato incompatível com a invocação da prescrição. Por exemplo, quando o devedor para a dívida prescrita.

DA IMPRESCRITIBILIDADE

    Algumas ações nascem depois do direito que protegem. Um fato novo que vem modificar esse direito dá origem à ação. A ação, assim, visa ao restabelecimento do direito modificado. Essa ação deve ser proposta dentro num prazo determinado sob pena de prescrição, pois a nova situação, criada pelo fato que modificou o direito, tende a, com o tempo, estabilizar-se. Essas ações são, pois, prescritíveis.

Outras ações, porém, nascem simultaneamente com o direito que protegem,

originando-se do mesmo fato. Elas como que se confundem e identificam com o direito.

Porque a inércia do exercício no direito não o extingue; a ação, que com ele nasceu,

também não se extingue. Daí, a imprescretibilidade dessas ações.

    Assim, o estado das pessoas, sendo situação permanente, não está sujeito a sofrer modificações por um ato ou omissão de terceiros. As ações que têm por fim o seu reconhecimento, para garantir os efeitos jurídicos que esse produz, são imprescritíveis, como é o caso da ação investigatória de paternidade.

    Câmara Leal faz, em sua obra já citada, extenso ensaio sobre essa tese, e termina por mencionar que existem muitas ações oriundas do estado das pessoas que são prescritíveis. O autor, inclusive, relaciona as prescritíveis e imprescritíveis.

    Para não causar confusão que aqui seria prematura, fico na afirmação de uma regra prática: As ações de estado das pessoas são imprescritíveis, exceto aquelas para as quais o próprio Código Civil assinala prazos especiais de prescrição (art. 178 CC).

    É enorme a casuística acerca da imprescritibilidade das ações; eis alguns casos:

    - Ação conta a alienação de bem público, feita sem autorização legislativa - STJ - Resp. 11.831-PB - DJU de 17.05.93;

    - Ação para pleitear indenização por desapropriação indireta - STJ -

    - Ação Negatória de Paternidade - TJSP;

    - As ações declaratórias de relação jurídica e de autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º CPC).

    Acerca do ato nulo, o entendimento tradicional é de que ele é imprescindível. Sustenta-se que, sendo o ato nulo contrário ao interesse público, não se pode conceber a idéia de que ele possa um dia ganhar eficácia. É o princípio do resguardo da ordem legal. Afirmando, pois, que, o ato nulo é imprescritível, ou seja, que a ação declaratória da nulidade jamais prescreve, os autores citam, como única exceção, a nulidade do casamento celebrado perante autoridade incompetente (art. 208 do CC), em que a própria lei assinala o prazo de dois anos para que se alegue a nulidade, sob pena de ela se considerar sanada.

    A imprescritibilidade do ato nulo, entretanto vem sendo questionada pelos autores mais modernos, que apregoam a conveniência de não ficar o ato jurídico indefinidamente sujeito ao ataque de quem alegue nulidade. A imprescritibilidade gera a intranquilidade nas relações jurídicas, contraria a paz social que o direito visa a resguardar. O Prof. Marco Aurélio S. Viana, da UFMG, em seu curso de Direito Civil, parte geral, pág. 254, sintetiza muito bem a questão:

    "A doutrina clássica ensina que a nulidade é imprescritível. O fundamento em que se apóia é que o tempo não tem o condão de dar eficácia a um ato proibido por lei. "quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest". O ato fica em estado de vulnerabilidade constante, admitindo ataque a qualquer tempo. Mais modernamente caminha-se para a prescrição do ato nulo. Colocam-se em confronto dois valores que merecem a atenção da ordem jurídica: a paz social e o resguardo da ordem legal, presente na vulnerabilidade do negócio jurídico. Seus seguidores sustentam que a maior relevância repousa no primeiro valor. A regra é a prescritibilidade, sendo a imprescritibilidade a exceção.

    Citando estudo do Prof. Agnelo Amorim Filho, Sílvio Rodrigues, no seu "Direito Civil", Parte Geral, pág. 353, expõe a seguinte síntese sobre a matéria:

    a) Não estão sujeiras à prescrição nem à decadência as ações declaratórias porque nelas só se busca obter uma certeza jurídica;

    b) Estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e somente elas;

    c) Estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a quem correspondem) as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

    d) São perpétuas (imprescritíveis) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; toda as ações declaratórias.

DA SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

    A regra é que , decorrido o prazo fixado na lei, a prescrição de perfaz. Assim, o credor de NP que não exercite a ação de execução no prazo de três anos, contado do vencimento do título, sofre a prescrição da referida ação.

    Pode acontecer, entretanto, que, por força da lei, o curso do prazo da prescrição não se inicie, ou iniciado, se suspenda ou se interrompa. Assim, se vence NP de que é credor o funcionário de embaixada brasileira no exterior, o prazo da prescrição contra ele não se inicia; no mesmo caso, se o referido funcionário está no Brasil no dia do vencimento do título e, só depois de seis meses, retorna às suas atividades no exterior, o prazo iniciado se suspende, voltando a correr, quando o funcionário retornar ao Brasil ou deixar a função pública. Como exemplo de interrupção, tem-se o caso do credor NP que, no curso do prazo de três anos do vencimento do título, faz protesto judicial manifestando seu interesse em receber seu crédito. A partir do protesto, o prazo da prescrição estará interrompido, voltando a correr do início.

    O Código Civil trata das causas que impedem ou suspendem a prescrição em três artigos 168, 169 e 170.

    No art. 168, o legislador impediu o curso da prescrição entre pessoas ligadas entre si pelos vínculos jurídicos ali enumerados; no art. 169, a lei resguarda a situação de certas pessoas que não têm condições de deligenciar eficientemente a defesa de seus interesses; e no art. 170, o legislador apenas confirma que a prescrição não corre em casos, ali enumerados, em que, na verdade, ainda não existe a ação.

    É fácil notar que a suspensão da prescrição independente de iniciativa da pessoa interessada na sua verificação, pois é a lei que a determina, ela corre automaticamente. Já em se tratando de interrupção da prescrição, a regra é que ela ocorra em virtude de diligência da pessoa interessada na sua verificação. O art. 172 do Código Civil enumera cinco diferentes causas de interrupção da prescrição.

    As quatro primeiras decorrem de atitude positiva do credor, que manifesta eficazmente seu interesse em receber seu crédito. No último caso, a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito do credor pelo devedor. A respeito do último caso de interrupção, tem-se como exemplo o casa de o devedor, estando em curso o prazo da prescrição, efetuar pagamento parcial do débito, ou solicitar ampliação do prazo, ou declarar a dívida de modo inequívoco.

A PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

    Parece haver o entendimento generalizado de que as ações contra o Poder Público devem prescrever em prazos mais breves, e de que a interrupção do prazo prescricional, quando o Poder Público é devedor, deve ser restringida. Em face da aceitação tácita desses privilégios pela sociedade, o Poder Público, através do Decreto nº 20.190, de 06.01.32, limitou ao máximo de cinco anos o prazo prescricional das dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios. Outrossim, por força do mencionado decreto, o credor não pode, senão por uma vez, interromper a prescrição; mesmo assim, a interrupção reabre novo prazo prescricional de duração igual à metade do prazo da prescrição interrompida. Ex.: Alguém que tenha crédito contra o Estado e não promova a ação de cobrança por quatro anos, pode promover a interrupção da prescrição, mas o novo prazo prescricional será apenas dois anos e meio. O Supremo Tribunal Federal já decidiu:

    Toda a qualquer ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a natureza, prescreve em cinco anos". Rev. Jurídica, vol. 180 pág. 149.
 

PRAZOS DA PRESCRIÇÃO

    Importante a regra do art. 177 do Código Civil. Ali, o legislador estabeleceu os prazos genéricos da prescrição, dispondo que as ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, e as ações reais em dez anos entre presentes, e em quinze anos entre ausentes.

    Para bem entender as regras do dispositivo em comento, é necessário precisar o sentido jurídico das expressões ações pessoais e ações reais.

    Pessoais são as ações ligadas ao direito obrigacional. Se a lei não fixar outro prazo, elas prescrevem no prazo de vinte anos, contados do dia em que poderiam ter sido propostas. Reais são as ações que se fundamentam no direito sobre a coisa "jus in re", como é o caso da ação reivindicatória.

    No art. 178, o Código contempla extensa casuística de prazos prescricionais e decadenciais, que vão de dez a cinco anos. O exame particularizado desses casos envolveria o estudo dos direitos aos quais essas ações correspondem, o que extrapola os objetivos do estudo a que se propôs o autor deste trabalho.
 

(*) Getúlio Vargas de Castro é professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFG

Fonte: http://www.oabgo.org.br/Revistas/30/materia-1.htm