Direito Constitucional - Resumo para prova - de: Claudio Dopihen

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Constituição é as regras que dispõem sobre a organização do estado, a origem e o exercício do poder. A discriminação das competências estatais e a proclamação da liberdade pública.

CONSTITUIÇÃO SUAS CLASSIFICAÇÕES

Quanto à origem:Promulgada ou votada àquela que é fruto de um processo democrático e elaborada por um poder constituinte.

Outorgada: a que é imposta por um grupo ou pelo governo, ela não é democrática e não popular.

Quanto a Imutabilidade.

Imutabilidade ou estabilidade. Das relações pode ser flexível rígida ou semirrígida a constituição flexível e aquela que possui um mecanismo de alteração similar à alteração da lei.

Quanto á Mutabilidade.

Flexível:Constituição que não exige, para sua alteração, processomais solene, tendo em vista o critério da lei ordinária.

Rígida: constituição rígida é aquela que possui um mecanismo de alteração mais complexa do que o utilizado da comum.

Semirrígida: Aquela que possui o mesmo tempo um mecanismo mais complexo para alteração a parte constitucional.

Quanto ao Conteúdo.

Sintética ou Material: De acordo com a doutrina, são normas materialmente constitucionais que forma a estrutura do Estado.

Formal:São denominadas normas formalmente constitucionais.

Quanto a Forma

Escrita: E aquela elaborada em determinado momento formada por comissão.

Não Escrita: Constituição que tem por base os usos e costumes chamados pela doutrina CF costumeira.


Quanto Modo de Elaboração



Dogmática: aquela que contem um texto completo e organizado, como a maioria dos Países.

Histórica ou Não Escrita:Constituição histórica e aquela que possui uma emenda são continua formação é uma constituição escrita. Chamada de consuetudinária.

Quanto a Extensão

Analítica: Aquela que além das normas que estruturam o Estado os direitos políticos deveres e obrigações das pessoas.

Sintética: Aquela de conteúdo mais enxuto e menor que a constituição analítica cujo conteúdo descrevera o essencial.

Quanto o Modulo

Programática: aquela que possui uma base uma referencia para sua elaboração pelo poder constituinte.

TEORIA DA RECEPÇÃO

Recepcionada pela nova constituição incorporadas com as necessárias adequações.

A Repristinação

Não se aplica a mutação constitucional, conforme já ministrado em outra disciplina, nega aplicação ao instituto.

Teoria da Desconstitucionalização

Não existe no Brasil, mas é defendida por autores nacionais e estrangeiros visando salvo aguardar a existência da norma.

PODER CONSTITUINTE(CONCEITO)

Poder constituinte é a manifestação soberana suprema vontade politica de um povo, social e juridicamente organizado.


TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

A titularidade do poder constituinte é o povo, da soberania popular não se tem duvidas do poder constituinte pertence ao povo. O exercente aquele que em nome do povo cria o Estado e a nova constituição.

Finalidade

A doutrina da ideia de poder constituinte como do surgimento de constituição escrita visando à limitação do poder estatal e a prevenção dos direito de garantia fundadas.



AS CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)


Inicial: Inaugura uma ordem jurídica, rompendo com a ordem jurídica anterior.

Autônomo: Só seu exercente determinara quais os termos em que a nova CF será estruturada.

Ilimitado: Não tem de respeitar os limites posto do direito anterior considerado que o PCO é a expressão maior da soberania nacional.

Incondicionado: Soberano na tomada se suas decisões porque não submete a qualquer processo para sua elaboração.

PCO: Poder de fato é poder politico por possuir uma força com natureza pré-jurídica.



Eficácia das Normas

Normas de Eficácia Plena: São aquelas que não necessitam de qualquer integração legislativa infraconstitucional. Produzem todos os efeitos de imediato.

Normas de Eficácia Contida / Redutiva: São aquelas que têm aplicabilidade direta e imediata, mais possivelmente são integral, pois a norma infraconstitucional poderá reduzir a sua abrangência.

Norma de Eficácia Limitada: São aquelas que de imediato para alcançar plenamente seus efeitos necessitam de normas integrativas infraconstitucionais ou ate mesmo por meio de emenda da constituição.



OS TIPOS DE CONSTITUIÇÃO

Constituição do Estado de Direito Liberal

Constituição do Estado de Direito Social

A Constituição do Estado Socialista




Texto produzido por Claudio Dopihen

Obrigada!!!!

"Nós que aqui estamos por vós esperamos" por Viegas Fernandes da Costa.

Já há algum tempo que me provocava o desejo de escrever sobre este filme que tanto me impressionou. As primeiras cenas de "Nós que aqui estamos por vós esperamos" (1999) me chegaram aos sentidos através de um programa de televisão. Fragmentos em preto-e-branco, imagens do século XX... e o título! Só o título já seria suficiente para me instigar a curiosidade: nós quem? vós quem? por que esperam? Mas o fato é que apenas agora o desejo materializa-se em palavras, e apenas agora o desejo tornou-se insuportável, porque escrever talvez seja isto: uma catarse. Enfim... Nós que aqui estamos por vós esperamos é a frase, sentença que assusta, que o diretor Marcelo Masagão encontrou cunhada no portal de entrada de um velho cemitério. E aconteceu aquela coisa tão comum nas artes: o acaso buscou perpetuar-se. É esta sentença que nos alerta, ou melhor, que nos devolve o senso de humildade, que marca a proposta do filme, que é a de discutir a banalização da morte e, por extensão, a banalização da vida. E Masagão consegue então construir um poema visual - quase não há palavras - pois o filme que nos apresenta constrói-se de breves momentos do século XX perpetuados pelo registro perspicaz, ou apenas incidental, de velhas câmeras e anônimos cineastas do acaso. Uma profusão de imagens que se sucedem, envolvem-nos em uma trama fortuitamente tecida e que desafiam àqueles que crêem no plano da vida, na linearidade dos acontecimentos. Imagens que nos transportam da dor, do sentimento de vergonha em relação ao ser humano, ao encantamento, ao deslumbramento, pois é humano, e sempre "demasiadamente humano", o ódio e o amor. Portanto, não é um filme pessimista, é um poema, e como tal, desequilibra. E o primeiro desequilíbrio que me esbofeteou o rosto foi o de perceber que aqueles que via na tela, pessoas comuns que possuíam uma data de nascimento, um nome e, quiçá, sonhos, eram pessoas comuns! Eram, sim, e que contribuíram, consciente ou inconscientemente, na construção deste mundo que com tantos prazeres e desprazeres nos brinda hoje. Pessoas esfalfadas no cansaço provocado pelo sempre tão importante trabalho; pessoas felizes, que sorriam, gargalhavam até, ou pessoas desesperadas, naufragadas em prantos. O século XX foi estas pessoas e aquilo que sonharam ou deixaram de sonhar! Não pude permanecer indiferente ao filme, e também quis elencar as imagens que me marcaram neste século cujo fim já festejamos. Apesar de muito jovem e de ter vivido apenas o último quartel do século passado, algumas cenas permanecem indelevelmente marcadas em minha memória, tatuadas em minhas retinas, como a do jovem chinês que enfrentou uma coluna de tanques na Praça da Paz Celestial ou a da enorme multidão que se lançava sobre um punhado de arroz lançado no solo árido de sonhos da Etiópia. Lembro-me, e ainda com assombro, da inenarrável massa de homens de torso nu, qual formigas, a subir e descer a enorme cratera de Serra Pelada em busca de ouro; bem como não posso esquecer do cheiro e da consistência da tinta com a qual marquei meu rosto em protesto ao governo Collor. Jovem como sou, os últimos suspiros da ditadura militar brasileira só me chegaram como uma amarga brisa, era criança, e como tal, só percebia meus brinquedos e um pouco do medo que se ia nos rostos de alguns, e por isso me soava como um mito saber dos tempos em que estudantes se lançavam às ruas em protesto, empunhando nas mãos uma bandeira e acalentando no peito um desejo. Quando pintei meu rosto e me juntei aos muitos que cantavam "Para não dizer que não falei das flores", a brisa transformou-se em furacão, e então pude entender aquilo que só me tocava de leve. Este entendimento provocou-me cicatrizes que dificilmente serão apagadas - e nem quero que se apaguem! Muitas imagens carrego, algumas de antes de ter nascido, como a do corpo franzino de Gandhi que arrastava atrás de si uma Índia inteira e que unia os opostos através da sua fome. Como esquecer Gandhi?! E como esquecer Chico Mendes, tão covardemente morto? "Nós que aqui estamos por vós esperamos", e um dia também esperaremos nós, e que sejamos lembrados por aquilo que fizemos! Ao "esperar" não quero que lembrem o século XXI pelas torres que tombaram, nem pelos corpos insepultos dos palestinos tão covardemente assassinados e dos judeus vitimados pelo ódio. Não quero que se nos lembrem pelo sangue que manchou a pequena ilha do Timor (e que ainda mancha), mas pelo aroma do sândalo que voltará a recender na terra "em que o Sol nasce primeiro". Ainda há tempo, o século apenas inicia, e sonhar que o silêncio dos funerais pode ser substituído pelo silêncio daquele que ouve e, ouvido, sabe compreender e, sabendo compreender, aprende a conviver, ainda é possível. "Nós que aqui estamos por vós esperamos", também esperaremos... E que o próximo filme possa mostrar que a banalização da vida ensinou-nos a valorizá-la. Afinal, o século XXI seremos nós, nossos prantos e nossos sorrisos, nossos sonhos e aquilo que deixamos de sonhar. VIEGAS FERNANDES DA COSTA site do autor deste artigo: http://www.espacoacademico.com.br/020/20cviegas.htm

Evolução historica do Direito Penal e Escolas Penais

por: Ana Clélia Couto Horta




Introdução

Parece existir uma relevante importância do processo histórico na compreensão da filosofia e dos princípios do Direito Penal Contemporâneo. Crimes e castigos existiram na sociedade humana desde os primórdios. Com a conquista da escrita, os governantes puderam lavrar suas leis em tábuas de barro e estelas que ainda hoje podem ser lidas e se tornaram documentos preciosos para o entendimento da evolução do pensamento sobre as regras de conduta, as proibições e as penas impostas aos violadores da lei.

O objetivo deste trabalho é discorrer brevemente sobre os principais códigos que nortearam o comportamento e a vida dos homens através dos tempos e a relevância que tiveram para o estabelecimento do Direito Penal vigente na atualidade.

“A aplicação das leis é mais importante que a sua elaboração”.

Thomas Jefferson

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

“Importância do conhecimento histórico para desfazer preconceitos e alargar horizontes” J. Leal

O estudo da evolução histórico-penal é de suma importância para uma avaliação correta da mentalidade e dos princípios que nortearam o sistema punitivo contemporâneo.

A história humana não pode ser desvinculada do direito penal, pois desde o princípio o crime vem acontecendo. Era necessário um ordenamento coercitivo que garantisse a paz e a tranqüilidade para a convivência harmoniosa nas sociedades.

“A história do Direito Penal é a história da humanidade. Ela surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou”.

Os estudiosos subdividem a história do direito penal em algumas fases, fases estas que não se sucederam de forma linear ou totalmente rígida (os princípios e características de um período penetravam em outro). São elas:

Vingança Privada

“A pena em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça” Noronha

Quando ocorria um crime a reação a ele era imediata por parte da própria vitima, por seus familiares ou por sua tribo. Comumente esta reação era superior à agressão, não havia qualquer idéia de proporcionalidade.

Esta ligação foi definida por Eric Fromm[1] como sendo um vínculo de sangue, ou seja, era “um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto”.

Foi um período marcado por lutas acirradas entre famílias e tribos, acarretando um enfraquecimento e até a extinção das mesmas. Deu-se então o surgimento de regras para evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no âmbito repressivo: a Lei de Talião (jus talionis).

O termo talião de origem latina tálio + onis, significa castigo na mesma medida da culpa. Foi a primeira delimitação do castigo: o crime deveria atingir o seu infrator da mesma forma e intensidade do mal causado por ele.

O famoso ditado “olho por olho, dente por dente” foi acolhido como principio de diversos códigos como o de Hamurabi[2] e pela Lei das XII Tábuas (Lex XII Tabularum).

Com o passar do tempo á própria Lei de Talião evoluiu, surgindo a possibilidade do agressor satisfazer a ofensa mediante indenização em moeda ou espécie (gado, vestes e etc). Era a chamada Composição (compositio).

“A composição é, assim, uma forma alternativa de repressão aplicável aos casos em que a morte do delinqüente fosse desaconselhável, seja porque o interesse do ofendido ou dos membros de seu grupo fosse favorável à reparação do dano causado pela ação delituosa”.J. Leal

Vingança Divina

É o direito penal imposto pelos sacerdotes, fundamentalmente teocrático; o Direito se confundindo com a religião.

O crime era visto como um pecado e cada pecado atingiam a um certo deus. A pena era um castigo divino para a purificação e salvação da alma do infrator.

Era comum neste período o uso de penas cruéis e bastante severas.

Seus princípios podem ser verificados no Código de Manu (Índia)[3] e no Código de Hamurábi, assim como nas regiões do Egito, Assíria, Fenícia, Israel e Grécia.

“Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto”.

(Código de Hamurábi – art.6º.)

Vingança Pública

Período[4] marcado pelas penas cruéis (morte na fogueira, roda, esquartejamento, sepultamento em vida) para se alcançar o objetivo maior que era a segurança do monarca.Com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o caráter religioso foi sendo dissipado e as penas passaram a ter o intuito de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos.

Os processos eram sigilosos, o réu não sabia qual era a imputação feita contra ele, o entendimento era de que, sendo inocente, o acusado não precisava de defesa; se fosse culpado, a ela não teria direito. Isso favorecia o arbítrio dos governantes.

Direito Penal Romano

De inicio, em Roma, a religião e o direito estavam intimamente ligados, o Pater Famílias consistia no poder de exercitar o direito de vida e de morte (jus vitae et necis) sobre todos os seus dependentes, inclusive mulheres e escravos.

Com a chegada da Republica Romana ocorreu uma ruptura e desmembramento destes dois alicerces, a vingança privada foi abolida passando ao Estado o magistério penal.

“Roma foi o marco inicial do direito moderno principalmente no âmbito civil. No penal, embora tímido, conseguiram destacar o dolo e a culpa e o fim da correção da pena (...)” César Dário

Os romanos contribuíram para a evolução do direito penal fazendo a distinção do crime, do propósito, do ímpeto, do acaso, do erro, da culpa leve, do simples dolo e dolo mau (dolus malus), além do fim de correção da pena.

Direito Penal Germânico

O Direito era visto como uma ordem da paz; desta forma o crime seria a quebra, a ruptura com este estado.

Inicialmente eram utilizadas a vingança e da composição, porém, com a invasão de Roma, o poder Estatal foi consideravelmente aumentado, desaparecendo a vingança.

As leis bárbaras caracterizavam-se pela composição, onde as tarifas eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa, o sexo, idade, local e espécie da ofensa. Para aqueles que não pudessem pagar eram atribuídas as penas corporais.

Também adotaram a Lei de Talião e, conforme o delito cometido, utilizavam a força para resolver questões criminais.

Eram admitidas também as ordálias ou juízos de Deus (provas de água fervendo, ferro em brasa...), assim como os duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente.

Direito Canônico

É o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana.

O vocábulo canônico é derivado da palavra kánon, que significava regra e norma, com a qual originariamente se indicava qualquer prescrição relativa à fé ou à ação cristã.

Inicialmente o Direito Canônico tinha o caráter meramente disciplinar, porém com o fortalecimento do poder papal, este direito passou atingir a todos da sociedade (religiosos e leigos).

Tinha o objetivo de recuperação dos criminosos através do arrependimento, mesmo que fosse necessária a utilização de penas e métodos severos.

Os delitos eram classificados em:

*delicta eclesiástica: ofendido o direito divino, o julgamento era de competência dos tribunais eclesiásticos. A punição do infrator era dada em forma de penitências.

*delicta mere secularia: quando a ordem jurídica laica fosse lesionada a competência era dos tribunais do Estado. O infrator era punido com penas comuns.

*delicta mixta: delitos que violavam a ordem laica e a religiosa; a competência do julgamento era do primeiro tribunal que tomasse conhecimento do delito.

Esse direito deu uma atenção ao aspecto subjetivo do crime, combateu a vingança privada com o direito de asilo e as tréguas de Deus, humanizou as penas, reprimiu o uso das ordálias e introduziu as penas privativas de liberdade (ocorriam nos monastérios em celas) em substituição às patrimoniais.

A penitenciária foi criada por este Direito: seria um local onde o condenado não cometeria crimes, se arrependeria dos seus erros e por fim se redimiria podendo voltar ao convívio social.

Os tribunais eclesiásticos não costumavam aplicar as penas capitais até o período conhecido como a Inquisição[5]. Neste período passou-se a empregar a tortura, o processo inquisitório dispensava prévia acusação e as autoridades eclesiásticas agiam conforme os seus valores e entendimentos. Foi um período marcado por muitas atrocidades...

Período Humanitário

Em fins do século XVII,I com a propagação dos ideais iluministas, ocorreu uma conscientização quanto às barbaridades que vinham acontecendo, era preciso romper com os convencionalismos e tradições vigentes. Houve um imperativo para a proteção da liberdade individual em face do arbítrio judiciário e para o banimento das torturas, com fundamento em sentimentos de piedade, compaixão e respeito à pessoa humana.

Almejava-se uma lei penal que fosse simples, clara, precisa e escrita em língua pátria, deveria ser também severa o mínimo necessário para combater a criminalidade, tornado assim o processo penal rápido e eficaz.

César de Bonesana, o Marques de Beccaria, saiu em defesa dos desafortunados e dos desfavorecidos em sua obra “Dos delitos e das penas” (Dei Delitti e Delle Pene). Opôs-se às técnicas utilizadas até então pela justiça, era contra a prática da tortura como meio de produção de prova e por fim combateu o sistema presidiário das masmorras. Foi um verdadeiro grito contra o individualismo.

Baseou-se na Teoria do Contrato Social, investiu contra a pena capital, com o argumento de que, apesar do homem ceder parte de sua liberdade ao Bem Comum, não poderia ser privado de todos os seus direitos e a ninguém seria conferido o poder de matá-lo.

“A lei que autoriza a tortura é uma lei que diz: homens, resisti à dor” Beccaria

Beccaria dividiu o crime em duas espécies:

* Crimes horrendos são aquelas que são fruto da violação das convenções sociais e ligados ao bem estar comum como o direito de propriedade e também os homicídios.

*Admitia que havia crimes menos graves que o homicídio e ainda os delitos, como o adultério.

Beccaria foi um marco decisivo para a modificação do Direito Penal, veja algumas de suas citações mais importantes:

Sobre a Impunidade:

“É, porém, em vão que procuro abafar os remorsos que me afligem, quando autorizo as santas leis, fiadoras sagradas da confiança pública, base respeitável dos costumes, a proteger a perfídia, a legitimar a traição. E que opróbrio para uma nação, se os seus magistrados tornados infiéis, faltassem à promessa que fizeram e se apoiassem vergonhosamente em vãs sutilezas, para levar ao suplício aquele que respondeu ao convite das leis”.

Sobre a moderação das penas: estas deveriam ser preventivas e não retributivas.

"Toda severidade que ultrapasse os limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica".

“O que pretendeu Beccaria não foi certamente fazer obra de ciência, mas de humanidade e justiça, e, assim, ela resultou num gesto eloqüente de revolta contra a iniqüidade, que teve, na época, o poder de sedução suficiente para conquistar a consciência universal. (...) falou claro diante dos poderosos, em um tempo de absolutismo, de soberania de origem divina, de confusão das normas penais com religião, moral, superstições, ousando construir um Direito Penal sobre bases humanas, traçar fronteiras à autoridade do príncipe e limitar a pena à necessidade da segurança social. Defendeu, assim, o homem contra a tirania, e com isso encerrou um período de nefanda (perversa) memória na história do Direito Penal”.Aníbal Bruno

Outras figuras importantes também surgiram neste período, tais como:

John Howard, em seu livro The State of Prision in England, relatou a situação das prisões européias, propondo um tratamento mais digno aos presos (direito ao trabalho, a uma alimentação sadia, assistência religiosa...). John Howard considerado por muitos como o pai da Ciência Penitenciária.

Jeremias Bentham, postulou que o castigo era um mal necessário para se prevenir maiores danos à sociedade, embora admitisse o seu fim correcional.

Sua obra mais significativa foi a Teoria das Penas e das Recompensas.

A sua maior contribuição foi o pan-óptico[6], em que descrevia a arquitetura e os problemas de uma penitenciária.

Além destes citem-se também os reformadores Servan (Discurso sobre a administração da justiça criminal); Marat (Plano de legislação criminal) e Lardizábal (Discurso sobre las penas).

ESCOLAS PENAIS

“ As escolas penais são corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetos do sistema penal.” Aníbal Bruno

São chamadas “escolas penais” as diversas correntes filosófico-juridico em matéria penal que surgiram nos Tempos Modernos.

Elas se formaram e se distinguiram umas das outras. Lidam com problemas que abordam o fenômeno do crime e os fundamentos e objetivos do sistema penal.

“O Direito Penal é o produto da civilização dos povos, através da longa evolução histórica” Antônio Moniz Sodré de Aragão

“As escolas penais são um sistema de idéias e teorias políticas-jurídicas e filosóficas que, num determinado momento histórico, expressaram o pensamento dos juristas sobre as questões criminais fundamentais”.José Leal

ESCOLA CLÁSSICA

Também chamada de Idealista, Filosófico-jurídica, Crítico Forense, nasceu sob os ideais iluministas.

Para a Escola Clássica[7] a pena é um mal imposto ao indivíduo merecedor de um castigo por motivo de uma falta considerada crime, cometida voluntária e conscientemente.

A finalidade da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade.

Esta doutrina possui princípios básicos e comuns, de linha filosófica, de cunho humanitário e liberal (defende os direitos individuais e o principio da reserva legal, sendo contra o absolutismo, a tortura e o processo inquisitório). Foi uma escola importantíssima para a evolução do direito penal na medida em que defendeu o individuo contra o arbítrio do Estado.

A Escola Clássica dividiu-se em dois grandes períodos:

*Filosófico/teórico: no qual a figura de maior destaque foi Beccaria. Ele desenvolveu sua tese com base na idéias de Rousseau[8] e de Montesquieu[9], construindo um sistema baseado na legalidade, onde o Estado deveria punir os delinqüentes mas tinha de se submeter às limitações da lei.

O pacto social define que o individuo se comprometa a viver conforme as leis estipuladas pela sociedade e deverá ser punido pelo Estado quando transgredi-las, para que a ordem social seja restabelecida.

*Jurídico ou prático: em que o grande nome foi Franchesco Carrara, sumo mestre de Pisa. Ele estudou o crime em si mesmo, sem se preocupar com a figura do criminoso. Defendia que o crime era uma infração da lei do Estado (promulgada pra proteger os cidadãos); é impelido por duas forças: a física, movimento corpóreo que produzirá o resultado, e a moral, a vontade consciente e livre de praticar um delito.

Carrara é considerado o maior penalista de todos os tempos.

“Três fatos constituem a essência de nossa ciência: o homem, que viola a lei; a lei, que exige que seja castigado esse homem; o juiz, que comprova a violação e dá o castigo.” Carrara

A pena é um conteúdo necessário do direito. É o mal que a autoridade pública inflige a um culpado por causa de seu delito.

“A pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mal moral, pois só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida, tampouco é uma mera defesa que procura o interesse dos homens as expensas dos demais; nem é fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena não é senão a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao sentimento da consciência universal”.Carrara

A pena é meio de tutela jurídica, desta forma, se o crime é uma violação do direito, a defesa contra este crime deverá se encontrar no seu próprio seio. A pena não pode ser arbitrária, desproporcional; deverá ser do tamanho exato do dano sofrido, deve se também retributiva, porém a figura do delinqüente não é importante,.Este é talvez um dos pontos fracos desta escola.

Outros representantes do classicismo italiano:

Filangieri ( 1752/1788): jusnaturalista que via o direito de punir como uma necessidade política do Estado para se preservar a ordem. Obra: Scienza della legis lazione

Carmignani (1768/1847): Obras: Juris criminalis elementa (1831) e Teoria delle leggi della sicurezza sociale (1831)

Gian Romagnosi (1761-1835): foi um dos maiores pensadores italianos, considerava a pena como uma arma de defesa social. Obra: Scienza delle costituzioni, Che cosa é l´eguaglianza?

Pellegrino Rossi ( 1768-1847): Com base numa justiça moral deu ênfase ao jusnaturalismo. Obras: Trouté du droit penal e Cours d´économie politique

No classicismo alemão temos a figura de Paulo Anselm Ritter Von Feuerbach (1775-1833), que se dedicou a filosofia e não aceitava a pena como um imperativo categórico, limitada pelo talião.Esta deveria ser preventiva a fim de deter o delinqüente em potencial, antes dele iniciar o inter criminis. É interessante notar que em um filme[10] muito atual retratou-se uma sociedade na qual a tecnologia permitia que a polícia soubesse quando e onde um crime ocorreria; os guardas lá chegavam antes do evento e o frustrado criminoso era preso.

Feuerbach defendeu o princípio da legalidade sendo dele a fórmula nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege[11], ou seja qualquer ameaça de sanção deve estar anteriormente prevista em lei;

Com a promulgação do Código da Alemanha (1871) surgiu através de Karl Binding uma visão que considerava a pena como uma retribuição e satisfação, um direito e dever do Estado.

Princípios fundamentais:

1) O crime é um ente jurídico, ou seja é a infração do direito.

2) Livre arbítrio no qual o homem nasce livre e pode tomar qualquer caminho, escolhendo pelo caminho do crime, responderá pela sua opção.

3) A pena é uma retribuição ao crime (Pena retributiva)

4) Método dedutivo[12], uma vez que é ciência jurídica.

ESCOLA POSITIVISTA

Esta nova corrente filosófica teve como precursor Augusto Comte, que representou a ascensão da burguesia emergente após a Revolução de 1789. Foi a fase em que as ciências fundamentais adquiriram posição como a biologia e a sociologia.O crime começou a ser examinado sob o ângulo sociológico, e o criminoso passou também a ser estudado, se tornando o centro das investigações biopsicológicas.

Este movimento foi iniciado pelo médico Cesare Lombroso (1835-1909) com sua obra L´uomo delinqüente (1875). Na concepção deste médico existia a idéia de um criminoso nato, que seria aquele que já nascia com esta predisposição orgânica, era um ser atávico[13] uma regressão ao homem primitivo.

Lombroso estudou o cadáver de diversos criminosos procurando encontrar elementos que os distinguissem dos homens normais. Após anos de pesquisa declarou que os criminosos já nasciam delinqüentes e que apresentam deformações e anomalias anatômicas físicas e psicológicas.

* Físicos: assimetria craniada, orelhas de abano, zigomas[14] salientes, arcada superior predominante, face ampla e larga, cabelos abundantes, além de aspectos como a estatura, peso, braçada, insensibilidade física, mancinismo[15] e distúrbio dos sentidos.

*Psicológicos: insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguiça e imprevidência.

Contudo esta concepção ainda não explicava a etiologia do delito, então Lombroso tentou achar a causa desta degeneração na epilepsia. As idéias deste médico não se sustentaram; eram inconsistentes perante qualquer análise científica. Isto nos remete ao nazismo e seus parâmetros que visavam provar a superioridade da raça ariana, como o ângulo do nariz em relação à orelha, a proporcionalidade entre os tamanhos da testa, nariz e queixo etc. Mas foi em Berlim e sob os olhares de Hitler e seus colaboradores que um negro americano, Jesse Owens[16], ganhou diversas medalhas de ouro.

“Para os positivistas, o criminoso é um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco penal” Cuello Calón

Enrico Ferri (1856-1929) - podemos dizer dele que foi o discípulo de Lombroso; era um brilhante advogado criminalista que fundou a Sociologia Criminal[17]. Nesta nova concepção o crime era determinado por fatores antropológicos, físicos e sociais.

Também classificou os criminosos em:

*Natos: são aqueles indivíduos com atrofia do senso moral;

*Loucos: também se incluíam os matóides, que são aqueles indivíduos que estão na linha entre a sanidade e a insanidade, atualmente a psicologia utiliza o termo “Border line” para classificar esse tipo de disfunção.

*Habitual: é aquele indivíduo que sofreu a influência de aspectos externos, de meio social inadequado. Ex: ao cometer um pequeno delito, o jovem vai cumprir pena em local inadequado, entrando em contato com delinqüentes que acabam por o corromper.

*Ocasional: é aquele ser fraco de espírito, sem nenhuma firmeza de caráter.

* Passional ( sob o efeito da paixão): ser de bom caráter mas de temperamento nervoso e com sensibilidade exagerada. Normalmente o crime acontece na juventude, vindo o indivíduo a confessar e arrepender-se depois. Freqüentemente ocorrem suicídios.

Outro expoente foi Rafael Garafalo (1851-1934). Em sua obra Criminologia (1891) insiste que o crime está no indivíduo, pois é um ser temível, um degenerado. O delinqüente é um ser anormal portador de anomalia de sentido moral.

O termo temiblididade gerou alguns princípios utilizados nos estatutos penais, como a periculosidade.

Garafalo defendeu a pena capital.

Verifica-se então que esta escola nega o livre-arbítrio, abomina a idéia da Escola Clássica que afirmava que o crime era o resultado da vontade livre do homem.

A responsabilidade criminal é social por fatores endógenos e a pena não poderia ser retributiva, uma vez que o indivíduo age sem liberdade, o que leva ao desaparecimento da culpa voluntária. Propõem-se então a medida de segurança, uma sanção criminal que defende o grupo e ao mesmo tempo recupera o delinqüente, e que viria em substituição à pena criminal. Esta medida deveria ser indeterminada até a periculosidade do indivíduo desaparecer por completo.

“É a lei expressando os interesses sociais, que atribui responsabilidade criminal aos indivíduos.”

“Os positivistas procuraram elaborar um conceito de delito natural que resistisse às transformações impostas pelos costumes, pela moral e pela própria realidade socioeconômica e política” J. Leal

Princípios Fundamentais:

a) método indutivo[18]

b) o crime é visto como um fenômeno social e natural oriundo de causas biológicas físicas e sociais

c) responsabilidade social em decorrência do determinismo e da periculosidade.

d) a pena era vista como um fim a defesa social e a tutela jurídica.

ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA

Esta escola inicia-se em 1905 e é uma reação à corrente positivista. Procura restaurar o critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal.

O seu primeiro expoente é Arturo Rocco, com sua famosa aula magna na Universidade de Sassari[19].

O maior objetivo é desenvolver a idéia que a ciência penal é autônoma, com objeto e métodos próprios, ou seja ela é única não se misturando com outras ciências (antropologia, sociologia, filosofia, estatística, psicologia e política) numa verdadeira desorganização. O Direito Penal continha de tudo, menos Direito. Rocco propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente.

"único que la experiencia nos señala y en el cual solamente puede encontrarse el objeto de una ciencia jurídica como lo es la del derecho penal (...)". Rocco

"Lo que se quiere es tan solo que la ciencia del derecho penal, en armonia con su naturaleza de ciencia jurídica especial, limite el objeto de sus investigaciones directas al estudio exclusivo del derecho penal y, de acordo con sus medios, del único derecho penal que existe como dato de la experiencia, o sea, el derecho penal positivo". Rocco

O Direito penal seria aquele expresso na lei, e o jurista deve-se ater apenas a ela.O Direito Penal é o que está na lei. O seu estudo compõe-se de três partes:

*exegese: irá dar sentido as disposições do ordenamento jurídico

*dogmática: investigação dos princípios que irão nortear o direito penal fixando assim os seus elementos

*crítica: que irá orientar na consideração do direito vigente demonstrando assim o seu acerto ou a sua conveniência de reforma.

Outros importantes defensores dessa escola são: Manzini, Massari, Delitala, Cicala, Vannini, Conti.

Princípios Fudamentais:

a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social;

b) a pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, é aplicável aos imputáveis;

c) a medida de segurança - preventiva -, é aplicável aos inimputáveis;

d) a responsabilidade é moral (vontade livre);

e) o método utilizado é técnico-jurídico;

f) refuta o emprego da filosofia no campo penal.

CONCLUSÃO

Para que se possa compreender a filosofia e os princípios que regem o direito penal contemporâneo é preciso que se tenha uma visão do processo histórico que os precedeu.

É inconteste que, com o aparecimento do homem sobre a terra, surgiu também o crime. Um dos mais antigos livros que se tem acesso, a Bíblia, já relata o assassinato de Abel por seu irmão Caim e a conseqüente pena de banimento que lhe foi aplicada por Deus. A invenção da escrita, que é o marco divisório entre a pré-história e a história, trouxe a possibilidade de gravação das leis, como o famoso Código de Hamurabi. Temos então, na gênese das civilizações, a preocupação, desde os povos antigos, com as regras que definem o crime e as penas a serem aplicadas aos infratores.

A história do Direito Penal é descrita em fases nas quais os princípios e aspectos distintivos não se sucedem de forma estritamente linear.

As mais antigas são “ A Vingança Privada” com a famosa Lei de Talião, “ A Vingança Divina” onde direito e religião se confundiam e a “Vingança Pública” cuja principal finalidade era a segurança do monarca que detinha o poder absoluto.

Depois veio o “Direito Romano” que foi o grande antepassado das leis atuais e introduziu conceitos inovadores como graus de culpa. Também o “Direito Germânico” inovou com a definição de uma “ordem de paz” que poderia se rompida pelo crime. O “Direito Canônico” substituiu as penas patrimoniais pelo encarceramento.

O Iluminismo propiciou a conscientização de uma visão ética sobre o homem e o tratamento que a ele deveria ser dado. Surgiu, juntamente com a Teoria do Contrato Social, o “Período Humanitário” com a contribuição importante do Marquês de Beccaria, que teve um papel decisivo na elaboração de um novo Direito Penal mais compassivo e respeitador do indivíduo.

As escolas penais são as diversas correntes filosófico-jurídicas sobre crimes e punições que apareceram nos Tempos Modernos.

A Escola Clássica, de inspiração Iluminista, visa propiciar ao homem um defesa contra o arbítrio do Estado. A Escola Positivista encara o crime sob a ótica sociológica e o criminoso torna-se o alvo de investigações biopsicológicas com fundamentos que não resistem a uma análise mais minuciosa e negam o livre-arbítrio, base da responsabilidade inalienável que cabe ao homem por seus atos. A Escola Técnico-Jurídica iniciada em 1905 reage contra a positivista e objetiva a restauração do critério propriamente jurídico do Direito Penal como ciência.

A observação dessa abordagem cronológica propicia o entendimento da evolução do pensamento humano sobre o conceito e o significado de crime e sobre as penas que ao infrator devem ser imputadas. A construção da ciência do Direito Penal foi um processo lento, cheio de ensaios e erros, que passou por todas as gradações do profundo desrespeito à pessoa até à moderna proposta da valorização dos direitos humanos. Graças ao árduo trabalho de juristas competentes, cuja visão muitas vezes foi deturpada pelo chamado “espírito da época”[20], mas cujo intento sempre foi melhorar a vida dos homens, foram sendo elaborados os parâmetros do legalmente certo e errado e das punições permitidas ao Estado. É pertinente ressaltar que nenhum Estado pode se sobrepor à justiça e que todos os atos de genocídios e expurgos são imorais, mesmo quando previstos por leis ditatoriais como o nazismo e fascismo.

Não se pode perder de vista que ao ser humano deve ser outorgada toda a dignidade a ele inerente e que tudo que se contrapõe a isso seja repudiado com toda a força da lei. Como muito bem falou Thomas Jefferson[21]“Nós abraçamos essas verdades por serem evidentes por si próprias: que todos os homens são criados iguais; que eles são investidos por seu Criador com alguns direitos inalienáveis entre os quais se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade”[22].

Somente dentro de uma ética humanística poderemos edificar uma sociedade melhor e mais justa.


Bibliografia
ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré de. As três escolas penais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo:W V C
BITENCOURT, César Roberto. Manual de direito penal - parte geral.São Paulo: Editora RT, 1999.
BRUNO, Anibal. Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1967.
CALÓN, Cuello. La moderna penología. Barcelona:Bosch, 1958.
COSTA JR.,Paulo José da. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1992.
FROMM, Erich. Anatomia de destrutividade humana. Rio de Janeiro:Zahar, 1975. LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas.1998
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva. 2003
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Ed. RT, 1999.
SILVA,César Dário Mariano da. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Edipro.2002.

Notas
[1] FROMM, Erich. Anatomia de destrutividade humana. Erich Fromm foi grande psicanalista alemão (1900-1980)
[2] Código de Hamurabi (2.300 a.C.), código feito pelo rei da Babilônia, Khammu-rabi.
[3] Código de Manu (Índia, 1300 a.C)
[4] Também chamado de Época dos Suplícios, a tortura era utilizada para descobrir a “verdade” sobre o crime.
[5] Vocábulo de origem latina Inquisitione. Antigo tribunal eclesiástico que teve início com o Concilio de Latrão (1215) instituído com a finalidade de investigar e punir os crimes contra a fé católica.
[6] O termo pan-óptico quer dizer “que permite uma visão total”.
[7] Nome dado pelos Positivistas em sentido pejorativo.
[8] “Contrato Social”
[9] Espírito das Leis”
[10] Minority Report - A Nova Lei: em um futuro onde os crimes são previstos e evitados pela polícia antes mesmo de acontecerem, um dos principais integrantes do corpo policial é acusado de que cometerá o assassinato de alguém que não faz a menor idéia de quem seja. Dirigido por Steven Spielberg (A.I.) e com Tom Cruise, Colin Farrell e Max von Sydow no elenco. Recebeu uma indicação ao Oscar.
[11] “Nenhum crime, nenhuma pena, sem (prévia) lei”.
[12] Método Dedutivo: é aquele cujas premissas são proposições evidentes ou definições razoáveis.
[13] Atavismo: vocábulo que origem latina atavu que significa a propriedade de transmitir caracteres a descendentes; antepassado.
[14] Osso da maça do rosto
[15] Defeito ou condição de canhoto.
[16] Jesse Owens, atleta negro americano ganhou 4 medalhas de ouro nos 100m, 200m, salto em distância e no revezamento 4x100m.
[17] Ciência enciclopédica do crime. “O homem só é responsável porque vive em sociedade, se ilhado não teria qualquer responsabilidade”.
[18] Método Indutivo: é aquele cujas premissas têm caráter menos geral que as conclusões.
[19] Sardenha, Itália
[20] Espírito da época trata-se da mentalidade que predomina em determinada época e que conduz o pensamento dos homens.
[21] ex presidente dos Estados Unidos da América do Norte
[22] retirado da Declaração da Independência dos Estados Unidos da América do Norte




Informações Sobre o AutorAna Clélia Couto Horta

Graduada em História pelo Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH) e Acadêmica de Direito da Universidade FUMEC




fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=514

Os Princípios Fundamentais do Direito Penal

Princípios do Direito Penal

1. Princípio da legalidade (ou da reserva legal)

O Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada, que tem base constitucional expressa. A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).

Assim, o princípio da legalidade tem quatro funções fundamentais:a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);b) Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa);

1.1 Irretroatividade da lei penal

Consagra-se aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, ressalvada a retroatividade favorável ao acusado. Fundamentam-se a regra geral nos princípios da reserva legal, da taxatividade e da segurança jurídica - princípio do favor libertatis -, e a hipótese excepcional em razões de política criminal (justiça). Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração e aplicação de lei retroativa prejudicial.

A regra constitucional (art. 5°, XL) é no sentido da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o réu. Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a certeza de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou omissão, era tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o.

1.2 Taxatividade ou da determinação (nullum crimen sine lege scripta et stricta)

Diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica. Tal assertiva constitui postulado indeclinável do Estado de direito material - democrático e social.

O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipo penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio.

2. Princípio da culpabilidade

O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:

1. Culpabilidade como elemento integrante da teoria analítica do crime – a culpabilidade é a terceira característica ou elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo estudada, sendo Welzel, após a análise do fato típico e da ilicitude, ou seja, após concluir que o agente praticou um injusto penal;
2. Culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez concluído que o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, podemos afirmar a existência da infração penal. Deverá o julgador, após condenar o agente, encontrar a pena correspondente à infração praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador;
3. Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Isso significa que a imputação subjetiva de um resultado sempre depende de dolo, ou quando previsto, de culpa, evitando a responsabilização por caso fortuito ou força maior.

3. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos

O pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos - essenciais ao individuo e à comunidade -, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado de Direito democrático (teoria constitucional eclética).

4. Princípio da intervenção mínima (ou da subsidiariedade)

Estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica das pessoas e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio.

O princípio da intervenção mínima é o responsável não só pelos bens de maior relevo que merecem a especial proteção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que com sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.

4.1 Fragmentariedade

A função maior de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal não é absoluta. O que faz com que só devem eles ser defendidos penalmente frente a certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isto quer dizer que apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização.

O caráter fragmentário do Direito Penal aparece sob uma tríplice forma nas atuais legislações penais: a) defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da ação culposa em alguns casos etc; b) tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como antijurídico; c) deixando, em princípio, sem castigo, as ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira.

5. Princípio da pessoalidade da pena (da responsabilidade pessoal ou da intranscendência da pena)

Impede-se a punição por fato alheio, vale dizer, só o autor da infração penal pode ser apenado (CF, art. 5°, XLV). Havendo falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, mesmo que seja de natureza pecuniária, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo, quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às sanções penais a ele aplicadas.

Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como a obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado e tendo havido bens para transmitir aos seus sucessores, estes respondem até as forças da herança. A pena de multa, apesar de ser considerada agora dívida de valor, não deixou de ter caráter penal e, por isso, continua obedecendo a este princípio.

5.1 Individualização da pena

A individualização da pena ocorre em três momentos:

a) Cominação – a primeira fase de individualização da pena se inicia com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhe penas de acordo com a importância do bem a ser tutelado.

b) Aplicação – tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração praticada e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente, observando as determinações contidas no art. 59 do Código Penal (método trifásico).c) Execução penal – a execução não pode igual para todos os presos, justamente porque as pessoas não são iguais, mas sumamente diferentes, e tampouco a execução pode ser homogênea durante todo período de seu cumprimento. Individualizar a pena, na execução consiste em dar a cada preso as oportunidades para lograr a sua reinserção social, posto que é pessoa, ser distinto.

5.2 Proporcionalidade da pena

Deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. A pena deve ser proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.

O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem assim duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato,à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juizes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionais à sua concreta gravidade).

6. Princípio da humanidade (ou da limitação das penas)

Em um Estado de Direito democrático veda-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relaciona-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.

Está previsto no art. 5°, XLVII, que proíbe as seguintes penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. “Um Estado que mata, que tortura, que humilha o cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se ao nível dos mesmos delinqüentes” (Ferrajoli).

7. Princípio da adequação social

Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será tida como típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo da ordem social da vida historicamente condicionada. Outro aspecto é o de conformidade ao Direito, que prevê uma concordância com determinações jurídicas de comportamentos já estabelecidos.

O princípio da adequação social possui dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira delas o orienta quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada, não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal. A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

8. Princípio da insignificância (ou da bagatela)

Relacionado o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção penal, postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo-se excluir a tipicidade em caso de danos de pouca importância.

“A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada”. (Zaffaroni e Pierangeli)

9. Princípio da lesividade

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces da mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que deverão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos esclarecerá sobre quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal.

O mencionado princípio proíbe a incriminação de: a) uma atitude interna (pensamentos ou sentimentos pessoais); b) uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (condutas não lesivas a bens de terceiros); c) simples estados ou condições existenciais (aquilo que se é, não o que se fez); d) condutas desviadas (reprovadas moralmente pela sociedade) que não afetem qualquer bem jurídico.

10. Princípio da extra-atividade da lei penal

A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos durante a vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram anteriormente à sua entrada em vigor. Essa possibilidade que é dada á lei penal de se movimentar no tempo é chamada de extra-atividade. A regra geral é a da irretroatividade in pejus; a exceção é a retroatividade in melius.

11. Princípio da territorialidade

O CP determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. O Brasil não adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional.

12. Princípio da extraterritorialidade

Ao contrário do princípio da territorialidade, cuja regra geral é a aplicação da lei brasileira àqueles que praticarem infrações dentro do território nacional, incluídos aqui os casos considerados fictamente como sua extensão, o princípio da extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira além de nossas fronteiras, em países estrangeiros.

13. Princípios que solucionam o conflito aparente de normas

13.1 Especialidade

Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A lei especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também estivesse descrito na geral.

13.2 Subsidiariedade

Subsidiária é aquela norma que descreve um graus menor de violação do mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em outro tipo como fase normal de execução do crime mais grave. Define, portanto, como delito independente, conduta que funciona como parte de um crime maior.

13.3 Consunção

É o princípio segundo o qual um fato mais grave e mais amplo consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento. Hipóteses em que se verifica a consunção: crime progressivo (ocorre quando o agente, objetivando desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico); crime complexo (resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo).

13.4 Alternatividade

Ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma.

14. Princípios a que se deve ajustar toda interpretação da lei penal (Zaffaroni e Pierangeli):

14.1 Proscrição da analogia

Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica no campo do direito penal.

14.2 Interpretação restritiva (ou in dubio pro reo)

Costuma-se afirmar que o princípio não é uma regra de interpretação, mas um critério de valoração da prova. Ele nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido dúbio ou múltiplo, mas pode ser descartado ante a contradição da lei com o resto do sistema.

14.3 Intranscendência (ou personalidade da pena)

Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir em uma ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda conseqüência da pena que afete a terceiros.

14.4 Humanidade

Há um princípio geral de racionalidade que deriva da CF ou do princípio republicano, que exige certa vinculação equitativa entre o delito e sua conseqüência jurídica, mas este princípio vincula-se intimamente também com o princípio da humanidade, que se deduz da proscrição da pena de morte, perpétua, de banimento, trabalhos forçados e penas cruéis (CF, art. 5°, XLVII).

15. Axiomas penais do sistema garantista de Ferrajoli

15.1 Princípio da retributividade ou consequencialidade da pena com relação ao delito

Nulla poena sine crimine.

15.2 Princípio da legalidade

Nullum crimen sine legem.

[

15.2.1 Princípio da mera legalidade ou da lata legalidade

Exige a lei como condição necessária da pena e do delito. A lei é condicionante. A simples legalidade da forma e da fonte é condição da vigência ou da existência das normas que prevêem penas e delitos, qualquer que seja seu conteúdo. O princípio convencionalista da mera legalidade é norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve que considera delito qualquer fenômeno livremente qualificado como tal na lei.

15.2.2 Princípio da legalidade estrita

Exige todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal. A lei é condicionada. A legalidade estrita ou taxatividade dos conteúdos resulta de sua conformidade com as demais garantias e, por hipótese de hierarquia constitucional, é condição de validade ou legitimidade das leis vigentes.

O pressuposto necessário da verificabilidade ou da falseabilidade jurídica é que as definições legais que estabeleçam as conotações das figuras abstratas de delito e, mais em geral, dos conceitos penais sejam suficientemente precisas para permitir, no âmbito de aplicação da lei, a denotação jurídica (ou qualificação, classificação ou subsunção judicial) de fatos empíricos exatamente determinados.

15.3 Princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal

Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Justamente porque a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da dignidade e da dignidade dos cidadãos , o princípio da necessidade exige que se recorra a ela apenas como remédio extremo. Se o Direito Penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua “absoluta necessidade” são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias.

15.4 Princípio da lesividade ou da ofensividade do evento

Nulla necessitas sine injuria. A lei penal tem o dever de prevenir os mais altos custos individuais representados pelos efeitos lesivos das ações reprováveis e somente eles podem justificar o custo das penas e das proibições. O princípio axiológico da separação entre direito e moral veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis, ou, inclusive, perigosos.

15.5 Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação

Nulla injuria sine actione. Nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação. Em conseqüência, os delitos, como pressupostos da pena não podem consistir em atitudes ou estados de ânimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, senão que devem se concretizar em ações humanas – materiais, físicas ou externas, quer dizer, empiricamente observáveis – passíveis de serem descritas, enquanto tais, pelas leis penais.

15.6 Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal

Nulla actio sine culpa.

16. Princípio de utilidade

As proibições não devem só ser dirigidas à tutela de bens jurídicos como, também, devem ser idôneas. Obriga a considerar injustificada toda proibição da qual, previsivelmente, não derive a desejada eficácia intimidatória, em razão dos profundos motivos – individuais, econômicos e sociais – de sua violação; e isso à margem do que se pense sobre a moralidade e, inclusive, sobre a lesividade da ação proibida.

17. Princípio axiológico de separação entre direito e moral

A valorização da interiorização da moral e da autonomia da consciência é traço distintivo da ética laica moderna, a reivindicação da absoluta licitude jurídica dos atos internos e, mais ainda, de um direito natural à imoralidade é o princípio mais autenticamente revolucionário do liberalismo moderno.

fonte: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAqqIAI/direito-penal-principios

Opa opa opa. Para quem, como eu, já está pensando no TCC ai vai um link interessante

http://www.saladedireito.com.br/2011/06/temas-para-monografia-ii.html

Direito Civil III - Obrigações

Buenas,

Para quem perdeu a aula de ontem, segue as perguntas para estudo:


1. O que é relação jurídica obrigacional?

2. Quais são os elementos da obrigação?

3. Explique todas as fontes das obrigações (formas).

4. Quais podem ser os objetos das obrigações? (todos)

5. Explique qual é a relação da tradição com os efeitos das obrigações de dar coisa certa e incerta.

6. Quais são os efeitos do descumprimento da obrigação de fazer.

7. Explique as obrigações simples, plurais, fracionárias e solidárias.

8. O que é solidariedade? Qual a diferença da ativa para a passiva?

9. Descreva as regras da solidariedade ativa.

10. Descreva as regras da solidariedade passiva (até onde foi dada a matéria).

1.   Em objetiva definição, trata-se do conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer. (fonte: http://www.professorcristianosobral.com.br/)

2.  As obrigações jurídicas apresentam 3 elementos principais: sujeito, objeto e o vínculo jurídico.
O termo “sujeito” se refere às partes que participam da relação, por exemplo: se a obrigação for a de pagar um tributo, as partes serão o poder público, de um lado, e o cidadão contribuinte do outro; já, se a obrigação se originar de um contrato de compra e venda, as partes serão o comprador e o vendedor que avençaram a compra e venda de determinado objeto.
O vínculo, por sua vez, se refere à lei, ou ao contrato, que fez surgir a obrigação entre as partes.
O objeto refere-se ao conteúdo da obrigação, que pode ser o pagamento de uma quantia em dinheiro, um comportamento, ou entrega de algo, dentre outros, dependendo da natureza da obrigação. (fonte: http://www.jurisway.org.br/)

3. Fontes da obrigação no Brasil:

a) Contrato – Uma vez firmados, passam a estabelecer uma relação de credito.
b) Atos unilaterais (declaração unilaterais de vontade) – A obrigação já existe sem a necessidade de outra pessoa, não necessitando de pelo menos dois indivíduos como é no contrato. Formados por manifestação de uma vontade, como testamento e a promessa de recompensa.
c) Atos ilícitos – Ao praticar o ato ilícito (ação ou omissão culposa ou dolosa do agente), e causando dano a vitima, surge a obrigação de reparar o dano causado. Definição no art. 186, complementado pelo art. 927 CC.


art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.


art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.d) Diretamente da lei – Não se enquadra nas fontes anteriores, mas que se encontra na lei.

** Lei – é uma fonte indireta de todas as obrigações.

fonte: http://estudodireitoaqui.blogspot.com.br/

4. O objeto da obrigação pode ser mediato ou imediato.

- Imediato: a conduta humana de dar, fazer ou não fazer.
Ex.: Dar a chave do imóvel ao novo proprietário.
- Mediato: é a prestação em si.
Ex.: O que é dado? A chave.
De acordo com essa classificação, podemos destacar:
Obrigações de dar, que se subdivide em dar coisa certa ou incerta;
Ex.: Dar um documento a alguém.
Obrigação de fazer;
Ex.: Fazer uma reforma em parede divisória entre terrenos.

Obrigação de não fazer;
Ex.: Não fazer um muro elevado a certa altura.

5. A obrigação de dar pode abranger coisa certa ou coisa incerta.

A obrigação de dar coisa certa surge quando a prestação é de objeto específico e individualizado A lei esclarece que o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC), e não pode exigir do devedor outra coisa, mesmo sendo de valor inferior. É o princípio romano que encontramos em sentença de Paulo, de acordo com o qual aliud pro alio invito creditore solvi non potest. A entrega de objeto diverso do prometido importa em modificação da obrigação, denominada novação objetiva (do objeto), que só ocorre havendo consentimento de ambas as partes.

A coisa deve ser entregue com os seus acessórios, salvo convenção em contrário das partes (art. 233 do CC). Se a coisa certa devida se perder, antes da tradição e sem culpa do devedor, a obrigação se resolve para os interessados, extinguindo-se todos os seus efeitos.

Até a tradição, todos os riscos correm por conta do tradens que tem a propriedade do bem. Se a perda ou destruição da coisa for oriunda de culpa do devedor, o credor dele poderá exigir o valor em dinheiro do objeto acrescido das perdas e danos (art. 234 do CC, parte final, e art. 627 do CPC).

Em caso de deterioração do objeto, sem culpa do devedor, tem o credor uma opção entre solver a obrigação ou aceitar a coisa, abatendo do seu preço o valor que perdeu. Havendo culpa do devedor, o credor pode exigir o equivalente em dinheiro ou aceitar o objeto com abatimento do preço, com direito a reclamar, em ambos os casos, indenização pelas perdas e danos (art. 236 do CC).

Nada impede que as partes convencionem a obrigação do devedor de ressarcir os danos, mesmo na hipótese de destruição ou perda do objeto em virtude de caso fortuito ou força maior. Se a coisa sofrer melhoramentos ou passar a ter acrescidos até a tradição, o devedor poderá exigir um aumento do preço, resolvendo a obrigação se o credor não anuir (art. 237 do CC).

Dando a coisa frutos antes da tradição, cabem ao devedor, passando os frutos pendentes à propriedade do credor (art. 237, parágrafo único, do CC). Entre as obrigações de dar coisa certa, o CC, seguindo a sistemática do Código de 1916, trata da obrigação de restituir (art. 238 e s.), embora haja diferença na situação do credor nos dois casos.

Na obrigação de dar, a propriedade do bem pertence, até a tradição ou a transcrição, ao devedor, enquanto, na obrigação de restituir, o credor tem direito real sobre o bem que está legalmente em poder do devedor. A obrigação de dar coisa incerta consiste em fornecer certa quantidade de unidades de determinado gênero e não uma coisa especificada. A incerteza da coisa não significa indeterminação, mas determinação genericamente feita.

Nas obrigações de dar coisa incerta, o primeiro problema que surge é o referente à escolha das unidades a serem entregues. As partes têm a mais ampla liberdade de atribuir seja a um dos contratantes, seja a terceiro, a escolha dos exemplares que deverão ser fornecidos. Na falta de cláusula contratual, existe uma norma supletiva, em virtude da qual a escolha caberá ao devedor, não lhe sendo lícito, todavia, escolher a pior qualidade, nem sendo obrigado a dar as melhores unidades (art. 244 do CC). O art. 246 do CC esclarece que, “antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior, ou caso fortuito”.

fonte: Iuris Brasil

6. As obrigações de fazer se dividem em duas espécies, ambas previstas no Código Civil. Na classificação das obrigações de fazer positivas existem aquelas que podem ser executadas por outrem, as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não satisfaça e as contraídas para que sejam e possam ser cumpridas apenas por determinada pessoa, são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais. As primeiras são consideradas fungíveis, as segundas, infungíveis. De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

“Seja a obrigação fungível ou infungível, será sempre possível ao credor optar pela conversão em perdas e danos, caso o devedor não satisfaça a obrigação. Se isso ocorrer, as perdas e danos serão apuradas em liquidação incidente ao processo de execução” (2009,p.58).

Pretendendo simplesmente a pintura de uma casa, sem levar em conta as condições pessoais do empreiteiro: a obrigação é fungível, porque pode ser executada por outra pessoa, se o credor assim o desejar. Ressalte-se que para que o fato seja prestado por terceiro é necessário que o credor deseje, pois ele não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente. Pretendendo parecer de famoso jurista ou a pintura de mural por determinado pintor de renome: a obrigação é infungível, pois por outro não pode ser executada, não se pode obrigá-lo ao cumprimento, não se permite à violência à pessoa do devedor para que faça o que não quer fazer. A infungibilidade pode decorrer simplesmente do contrato, pelo acordo das partes (infungibilidade convencional), ou da própria natureza da prestação (infungibilidade natural).

A grande importância da distinção que ora se faz está em que, sendo fungível a prestação, poderá o credor executá-la especificamente, ainda que contrariamente à vontade do devedor. Utilizar-se-ão, para tanto, os serviços de terceiros e o devedor ficará responsável pelos gastos respectivos – artigos 633 e 634. Enquadra-se, também, no conceito de prestação fungível a que na forma original não mais se pode alcançar, mas permite substituição por medida capaz de produzir resultado equivalente, segundo decisão judicial – artigo 461. Para Ernane Fidélis dos Santos:

“Grande preocupação do Direito através dos tempos sempre foi à liberdade da pessoa, de forma que esta jamais se impusesse dever físico que contrariasse sua vontade é a liberdade. Por isso, tradicionalmente, as execuções de fazer comportaram execução apenas quando fungíveis, revertendo-se as infungíveis em perdas e danos” (2006 p.42).

Se, porém, a obrigação for de prestação infungível, a recusa ou mora do devedor, não se pode exigir dele a prestação pessoal através de coação física ou corporal, importa sua conversão em perdas e danos, gerando a execução pela obrigação subsidiária.
fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/


7. As obrigações simples são aquelas que possuem 1 sujeito passivo, 1 sujeito ativo e 1 objeto. É o caso típico dos contratos bilaterias ou sinalagmáticos em que há 1 credor, 1 devedor, 1 prestação e obrigações para ambas as partes. Atenção! Nesse caso há pluralidade de obrigações! A análise há de ser feita separadamente.

Obrigação PLURAL, COMPOSTA OU COMPLEXA 

São aquelas que sempre terão um de seus elementos no plural (sujeitos ou objetos/prestações) As obrigações plurais poderão ser objetivas (aquelas que possuem mais de um objeto/prestação) ou subjetivas (aquelas que possuem mais de 1 credor ou mais de 1 devedor). 

OBRIGAÇÃO PLURAL, COMPOSTA OU COMPLEXA – Objetiva: As obrigações plurais objetivas poderão ser: - cumulativas - alternativas - facultativas 

Obrigação CUMULATIVA ou CONJUNTIVA: Objetos ligados pelo termo aditivo “E”. “Entregar o cavalo E o boi” Cumprimento parcial = Descumprimento total, *se o credor não aceitar o cumprimento parcial. Obrigação cumulativa X Obrigações distintas reunidas no mesmo NJ: Nem sempre é fácil distinguir uma obrigação cumulativa de um grupo de obrigações distintas apenas reunidas em um mesmo negócio jurídico. As obrigações cumulativas possuem várias prestações ligadas por um nexo que cria uma unidade indivisível. A escolha por obrigações distintas ou obrigação cumulativa cabe à VONTADE DAS PARTES. Um indício de obrigação cumulativa pode se dar pela forma de pagamento: Quando o pagamento se dá de forma única, indiscriminada e não em quotas distintas cada uma referente a determinada prestação. 

Obrigação ALTERNATIVA: Objetos ligados pelo termo “OU”. “Entregar o cavalo OU o boi” É uma prestação ou a outra. Não há uma prestação principal e uma subsidiária. Não havendo disposição contratual quanto a quem escolhe, beneficia-se o devedor (CC, art. 252). Havendo pluralidade de optantes, necessária é a unanimidade entre eles (CC, art. 252, §3º). CC, Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. § 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. § 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. § 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. Obrigação Alternativa X Obrigação de dar coisa incerta CC, Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Obrigações simples, cuja prestação é determinável. Não há alternatividade de opções, há individualização de uma só prestação pela escolha da sua qualidade. Pontes de Miranda, citado por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: ora, se no que concerne às obrigações alternativas, se pode falar em concentração, e de escolha, não é que ocorre com as obrigações genéricas. Quem escolhe internamente ( = dentro do gênero), não concentra, concretiza.

Obrigação FACULTATIVA OU DE FACULDADE ALTERNATIVA: Presença da palavra “faculdade” ou alguma de suas variações. “Obrigo-me a entregar o cavalo, mas reservo-me a faculdade de entregar o boi no lugar do cavalo.” Há uma obrigação e uma faculdade do devedor. A obrigação (entregar o cavalo) pode ser cobrada pelo credor. A faculdade do devedor (entregar o boi) nunca poderá ser cobrada pelo credor. É uma faculdade exclusiva do devedor. *Para diversos autores a obrigação facultativa é na verdade uma obrigação simples e não plural, pois só há obrigação por uma das prestações. 

OBRIGAÇÃO PLURAL, COMPOSTA OU COMPLEXA – Subjetiva: As obrigações plurais subjetivas poderão ser: - Fracionárias – divisíveis ou indivisíveis - Solidárias 

Obrigação FRACIONÁRIA A obrigação fracionária é aquela onde não se estabeleceu solidariedade entre as partes. *A solidariedade há de ser SEMPRE declarada! Soliedariedade NUNCA pode ser presumida. Sempre será resultado da lei ou da vontade das partes – CC – Art. 265. Assim, a regra geral é a não solidariedade, ou a obrigação fracionária, sendo solidária apenas se assim declarado. Quando a obrigação for fracionária, há de observar-se o tipo de prestação. Se é uma prestação divisível ou indivisível. 

Obrigação FRACIONÁRIA de prestação DIVISÍVEL: Prestação divisível = pode ser fracionada sem perder a utilidade, o valor ou a substância. Ex.: $ A é credor de B e C (cada um responsável por 50%) do montante de R$ 400 mil. Se a prestação for divisível, cada credor/devedor somente poderá cobrar/ser cobrado a/da sua quota parte na prestação. A só poderá cobrar de B o valor de R$ 200 mil. 

Obrigação FRACIONÁRIA de prestação INDIVISÍVEL: Prestação indivisível = impossível o fracionamento sem perda da utilidade, do valor ou da substância. Ex. Típico de concurso: Touro reprodutor, vaca premiada. A é credor de B e C do “Manhoso”, um cavalo de corrida. Se a prestação for indivisível, cada credor/devedor poderá cobrar/ser cobrado sozinho a/da totalidade da prestação. A poderá cobrar de B a entrega do touro. Essa indivisibilidade pode ser: legal - ex.: um módulo rural, Natural - ex.: o cavalo, Convencional - ex.: contrato estipula que a obrigação só poderá ser cumprida por inteiro, o que pode ser usado, inclusive, para contratos cuja prestação é dar dinheiro. Desoneração do devedor – Obrigação Fracionária (Prest. indivisível): CC, art. 260 – Obrigação Fracionária de prestação INDIVISÍVEL, quando houver pluralidade de CREDORES: CC, Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I - a todos conjuntamente; II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. Ex.: 3 credores, 1 objeto, 1 devedor. O devedor só se desonera quando paga aos 3 credores, mas pode pagar a apenas 1, contanto que este lhe dê uma “caução de ratificação” = documento que comprova a aceitação dos demais credores de que o objeto seja entregue a apenas um dos credores. Não havendo essa caução – Pagou mal, pagará novamente.

fonte: http://www.esmeg.org.br/

8. De grande importância para o Direito Obrigacional, concorre nessa modalidade uma pluralidade de devedores e/ou credores, cada um obrigado a dívida toda ou com direito de exigi-la totalmente. Segundo ROBERTO DE RUGGIERO ela ocorre quando "verifica-se uma verdadeira e própria unidade da obrigação, não obstante a pluralidade dos sujeitos, quando a relação se constitua de modo que um dos vários credores tenha a faculdade de receber tudo, tal como se fosse o único credor, ou quando um dos vários devedores deva pagar tudo, como se fosse o único devedor" 

Observa-se entre os sujeitos de um mesmo pólo dessas obrigações um intenso vinculo jurídico, originando algumas regras básicas: o devedor que cumprir a obrigação por inteiro tem o direito de exigir as cotas dos coobrigados; o credor adimplido deve repassar a cota correspondente aos demais; o pagamento de parte da dívida a reduz, favorecendo quem o efetuou e aproveitando aos demais até a concorrência da importância paga; o pagamento feito ou recebido, por um dos sujeitos, extingue a obrigação.

Não se deve confundi-las com as obrigações in solidum. Estas são originadas de uma mesma causa, porém com prestações distintas. "Posto concorram vários devedores, os liames que os unem ao credor são totalmente distintos, embora decorram de único fato. Assim, se o proprietário de um veículo empresta-o a um amigo bêbado, e este vem a causar um acidente, surgirão obrigações distintas para ambos os agentes(o proprietário do bem e o condutor), sem que haja solidariedade entre eles" 

Tratando-se de tal situação no pólo ativo, cada credor tem direito de exigir prestações diversas. Ocorrendo no pólo passivo, cada devedor é adstrito ao cumprimento de uma prestação.

Vale pena ressaltar a impossibilidade de presunção da solidariedade no ordenamento jurídico brasileiro


NATUREZA JURÍDICA DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

É grande a controvérsia sobre a natureza jurídica das obrigações solidárias. Destacam-se sobre o tema a Teoria da Unidade e a Teoria da Pluralidade. Esta sustenta a existência de tantos vínculos quantos fossem os credores ou devedores, unidos pela identidade da causa e do objeto. Para a primeira haveria no entanto um só vínculo.

Mundialmente predomina a Teoria da Pluralidade. Todavia, no Brasil é notória a direção doutrinária à maior aceitação da Teoria da Unidade, direcionamento este de grande relevância nas relações jurídicas.


SOLIDARIEDADE ATIVA

Há a solidariedade no pólo ativo da obrigação, ou seja, entre os credores. Sendo adimplido um dos credores, este, devido ao vínculo interno existente, deverá repassar a cota correspondente aos demais. Estabelecendo-se a solidariedade ativa, o que na prática acontece é a transformação dos outros credores em possíveis devedores. Afinal, todos eles têm o direito de cobrar toda a prestação, logo, tendo algum deles recebido a prestação por inteiro, pode ele não querer ou não poder fazer a divisão entre os demais.

Pontos cruciais do tema são: a morte de credor deixando herdeiros e a remissão de dívida por um dos credores.

De acordo com o art. 270 CC-02, havendo a morte de um dos credores deixando herdeiros, cada um deles só poderá exigir o cumprimento da parte da dívida correspondente ao seu quinhão hereditário. Obviamente que tratando-se de uma obrigação indivisível poderá demandar toda a obrigação e repassar a parte dos demais.

Sobre a outra situação supra citada, de acordo com o art. 272 do CC-02, se um dos credores perdoar a dívida, deverá ele responder perante os outros credores pagando-lhes as partes que os caiba.

No estudo comparado ao código anterior, afirma PABLO STOLZE: "inovou o Novo Código Civil ao prever regras inéditas(sem correspondência com o Código de 16) atinentes à defesa do devedor e ao julgamento da lide assentada em solidariedade ativa." [4] As regras por ele referidas são as presentes nos arts. 273 e 274 do CC-02. O primeiro diz respeito à proibição do uso contra todos de defesa pessoal oponível a apenas um dos credores. Já o segundo dispositivo estabelece o não alcance aos demais de julgamento contrário a um dos credores e o aproveitamento do julgamento favorável a menos que se fundamente em defesa pessoal ao credor que o obteve.


SOLIDARIEDADE PASSIVA

Como a própria nomenclatura sugere, ocorre na solidariedade passiva justamente o oposto da solidariedade ativa: o vínculo jurídico entre os devedores. Por conseguinte, cada devedor fica adstrito a execução de toda obrigação e ao credor é dada a possibilidade de demandar a dívida por inteiro de qualquer dos devedores. A escolha fica a cargo do credor, podendo o mesmo demandá-los individual ou conjuntamente. Devido a essas peculiares características, as obrigações pactuadas com tal dispositivo proporcionam um alto grau de segurança para o credor, favorecendo então a sua disseminação e importância para o Direito das Obrigações.

Assim como na solidariedade ativa, há também aqui alguns pontos crucias: morte de devedor deixando herdeiros, a remissão de dívida por um dos credores e a responsabilidade civil de cada devedor.

Segundo o art. 276 do CC-02, ocorrendo o falecimento de um dos devedores solidários deixando herdeiros, cada qual responderá com a quota proporcional ao seu quinhão hereditário e todos serão considerados como um só devedor solidário. Obviamente que, tratando-se de uma obrigação indivisível, fica obrigado o herdeiro a cumprir com toda a obrigação se só for a ele possível. Vale a pena ressaltar que o valor da dívida correspondente a cada herdeiro não pode ultrapassar o já citado quinhão hereditário, haja vista que não é justo que alguém responda, com patrimônio pessoal, por obrigação que não contraiu.

Acerca do segundo ponto de relevância, cabe advertir que se o credor perdoar a dívida a um dos devedores, o exonerado ainda continuará obrigado pela parte dos demais e estes, consequentemente, serão exonerados do pagamento da parte do devedor que obtivera o perdão.

Não se pode deixar de tratar a responsabilidade civil de cada devedor perante à obrigação. Consoante o art. 279 do CC-02, tornando-se impossível a obrigação por culpa ou dolo de um dos devedores solidários, respondem todos com o equivalente a sua parte, todavia, pelas perdas e danos, somente responde o culpado. Não havendo culpa, segunda regra geral, resolve-se a obrigação.



[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos. São Paulo: Atlas 2002, p. 130

[2] DE RUGGIERO, Roberto, Instituições de Direito Civil, Campinas: Bookseller, 1999, v. 3, p. 115.

[3] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, v. II, p. 77

[4] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Obrigações. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, v. II, p. 80

fonte: http://www.direitonet.com.br/