Caros, sei não se tratar de um resumo mastigado e condensado em poucas linhas, mas esta prova é DISSERTATIVA para a minha alegria e contentamento onde poderei expressar o que absorvi das poucas aulas que presenciei. Quando há poucas anotações desta autora, foi porque copiei o conteúdo de colegas e não presenciei a aula, ok?
Não me odeiem por fazê-los ler, além das minhas anotações, artigos que busquei na internet e que ajudarão E MUITO em nossas redações sexta, afinal, em provas dissertativas, embora devamos ser coerentes com as respostas, podemos sempre aprimorar o conteúdo das mesmas.
Bons estudos :)
Do código de Hamurabi foram traduzidos 282 artigos a respeito de relações de trabalho, família, propriedade e escravidão. O código estava fundamentado na Lei de Talião: Olho por Olho, Dente por Dente. O termo talião é originado do latim e significa tal ou igual”. (fonte Wikipedia)
O artigo 229 do CH – Pena de Talião – pena de ‘cena’, na mesma proporção do artigo 345 do Código Penal - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
2. Quais são os dois sistemas jurídicos existentes?
Dentre os sistemas jurídicos
existentes no mundo, sobressaem-se, por sua relevância numérica, aqueles
filiados aocivil
law (ou sistema romano-germânico) e aqueles adeptos do common law. O civil
law é uma “família” de sistemas jurídicos
em que predomina fortemente a lei geral e abstrata cuja hierarquização gera um
ordenamento jurídico lógico, cuja flexibilização tem a rigidez da modificação
legislativa e cuja aplicação ao caso individual e concreto depende de
interpretação[1]. De sua vez, o common law pode ser definido como uma “família” de sistemas
jurídicos em que os costumes, em maior grau, e as leis, em menor grau, servem
de fontes e cuja elaboração, secular, foi feita nas cortes judiciais, e não nas
universidades. Sua flexibilização é menos rígida porque prescinde de alterações
legislativas e sua utilização nos casos concretos demanda menos a concretização
de preceitos abstratos do que a identificação do remédio legal necessário.
Logo, a filiação de um sistema jurídico a
determinada “família” influencia a maneira como as regras jurídicas serão
criadas (seja pelo processo legislativo, mais geral e abstrato, seja pelo
processo judicial ou costumeiro, mais individual e concreto, cada qual com
particularidades e dinâmicas próprias) e como os conflitos serão solucionados,
ou seja, a filiação determina a forma como se darão as normas e os processos.
Não define como serão as instituições.
É por isso que a mera filiação
de um sistema ao civil
law ou ao common law – ou mesmo a
aglutinação de influências dessas duas “famílias” em um mesmo sistema jurídico
– não se revela fator determinante à
catapultagem (ou não) de um país ao desenvolvimento econômico. Prova disso é o
fato de existirem países ricos e pobres adeptos do civil law. Outros tantos, filiados ao common law, também os há economicamente desenvolvidos e
subdesenvolvidos. Além do mais, a qualidade com que as normas são aplicadas
pode variar significativamente de sistema para sistema dentro de uma mesma
“família”, com relevantes conseqüências ao funcionamento das respectivas
economias.
Por outro lado, outro fator
revela-se crucial à criação de um ambiente propício ao desenvolvimento
econômico: o grau de eficiência do sistema jurídico, sua capacidade de regrar a
vida social, atender à população e solucionar-lhe os conflitos. Acredita-se que
a busca pela eficiência dos sistemas jurídicos possa tanto resultar em
modificações decorrentes da importação de figuras de sistemas alienígenas
quanto no aperfeiçoamento de figuras do direito interno. De uma forma ou de
outra, e sem se desprezar a importância de se ter regras e processos de
qualidade, o que dará o tom para a classificação de um sistema jurídico como
eficiente (ou não) será o grau de desenvolvimento de suas instituições.
Dentre as instituições encarregadas de
aplicar as regras jurídicas, sobressai-se, por sua importância, o Judiciário.
Nas democracias consolidadas, o Judiciário deixa de ser uma mera instituição
para se tornar mesmo um Poder, em respeito à tripartição clássica de
Montesquieu. Nas unidades políticas menos desenvolvidas, contudo, não é raro
constatar o controle do Judiciário por algum ramo do Poder Executivo. De todo
modo, a migração do sistema econômico global do Estado intervencionista para a
economia de mercado trouxe para o enfoque mundial a necessidade de avaliação e
qualificação do Judiciário.
Na esteira desse raciocínio,
deve-se ter em mente que um Judiciário lento, imprevisível ou arbitrário
acarreta ao país custos econômicos, dentre os quais se destacam (i) o estreitamento da abrangência da atividade
econômica, com desestímulo à especialização e à exploração de economias de
escala (devido ao risco); (ii) o desencorajamento a investimentos e à ótima
utilização do capital disponível, que, mercê da insegurança jurídica, tem de
ser alocado de forma menos eficiente; (iii) a distorção do sistema de preços (decorrente da
introdução do fator de risco jurídico nos preços); (iv) a diminuição da qualidade da política econômica,
que volta a ser mais intervencionista; e (v) a pior avaliação, pelas agências de rating, das medidas de risco-país. O impacto da
eficiência do sistema judicial no desenvolvimento econômico é, portanto,
altamente relevante.
Com relação ao Brasil, nosso
sistema jurídico oriunda do civil
law e, assim, tem na lei o seu principal
norte e na Constituição Federal de 1988 sua principal lei. Na eventualidade de
uma lacuna legal, os operadores do direito utilizam-se de equidade, analogia e
demais ferramentas postas pelo próprio Direito, notadamente pela Lei de
Introdução ao Código Civil e demais codificações. Exercem grande influência
sobre a forma de resolução de conflitos os Códigos de Processo Civil e Penal.
Na área tributária, apesar da profusão normativa existente, prevalece o Código
Tributário Nacional.
Por outro lado, não se pode
negar a já importante mas ainda crescente influência que exerce em nosso
sistema jurídico a jurisprudência. Cada vez mais se volta a atenção aos
precedentes jurisprudenciais para se tomar decisões negociais e para se
realizar planejamentos. Em contraste, cada vez menos atenção se dá às lições
doutrinárias, outrora tão relevantes no civil law, ultimamente referenciadas apenas como fonte de
aprofundamento do conhecimento da lei. O próprio Código de Processo Civil vem
sendo reformado para dar mais valor aos precedentes jurisprudenciais e, assim,
aproximar um pouco nosso sistema do common law. Prova disso são seus artigos 557 e 558, que
permitem ao juiz relator (i) negar seguimento a recurso que esteja em manifesto
confronto com súmula ou jurisprudência pacificada no Supremo Tribunal Federal
(STF) ou em Tribunal Superior, (ii) dar pronto provimento a recurso contra decisão que
esteja em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência pacificada no STF ou
em Tribunal Superior, ou ainda, ao juiz de primeira instância, (iii) dispensar de revisão pela segunda instância
sentenças proferidas de acordo com súmula ou jurisprudência do STF ou Tribunal
Superior.
No tocante ao quesito
eficiência, entretanto, acredita-se que ainda hoje sejam fortes os problemas
enfrentados por nosso sistema jurídico e, particularmente, por nosso Judiciário.
Neste sentido, é necessário destacar o parcial descolamento fático das regras e
estruturas formalmente idealizadas e postas na constituição e na lei. Neste
ponto, vale tentar situar fenomenologicamente o sistema jurídico brasileiro
entre os modelos formal e informal criados por Gray[2] para
ilustrar o caso indonésio:
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Modelo Formal
Um sistema jurídico independente e funcional que
reflete em grande parte as idéias de Max Weber sobre o tipo ideal de
organização burocrática
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Modelo Informal
Um sistema jurídico com distribuição assimétrica
de informação e aversão a risco, com conseqüentes problemas de representação
(autoridade-agente)
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Regra: rule of law
Normas jurídicas são definidos pelo Legislativo
(pela edição de leis) e pelo Judiciário (pela resolução de conflitos). As
leis são encaradas como diretivas claras e são seguidas por todos
(administradores públicos, judiciário e particulares)
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Regra: não há
Embora tenham formalmente os mesmos papéis do que
no modelo formal, Legislativo e Judiciário, acabam não os desempenhando.
Atuando como “agente” do legislativo, o Governo legisla por decretos e
regulamentos. Atuando como “agentes” dos Ministérios e do judiciário,
autoridades podem ou não seguir a lei na consecução de seus deveres.
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Imposição da Lei e Solução de Litígios:
Responsabilidades Divididas
A criação de políticas públicas é efetivada pelo
Legislativo e é claramente separada da administração pública (Executivo).
Funções como imposição da lei e solução de litígios são de responsabilidade
de órgãos separados, como cortes judiciais, polícia e Ministério Público.
Nenhum indivíduo possui monopólio total sobre uma decisão, sem possibilidade
de sua revisão por outra pessoa e a revisão final é atribuição de quem
estiver no topo to sistema jurídico.
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Imposição da Lei e Solução de Litígios:
Autoridade Concentrada
Não apenas a criação de políticas públicas e as
funções administrativas, mas também as tarefas de imposição da lei e solução
de litígios tendem a ser monopolizadas pelo administrador público que tenha,
em primeira mão, acesso às informações relevantes. Delegação de autoridade a
agentes é evitada por causa das dificuldades em monitorar suas atividades. O
alto custo da informação inibe a centralização em certos setores, todavia
atribuindo significativa autoridade prática em níveis inferiores da burocracia.
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Natureza das regras: foco em assuntos
substantivos
Administrabilidade não é uma preocupação central
dos legisladores; eles presumem que qualquer assunto sobre o qual eles
decidam será implementado pela administração como determinado na lei.
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Natureza das regras: foco na eficácia
A criação de regras mistura-se com
a sua administração. Sem órgãos externos (como tribunais) para auxiliar
confiavelmente na imposição legal, policy makers tentam facilitar sua eficácia mediante tentativas
de forçar partes privadas a atender requisitos legais.
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Supervisão: incentivos ligados a mérito
Sanções positivas e negativas aplicadas a
administradores (inclusive do Judiciário) são diretamente ligadas a suas
performances no atingimento de metas previamente combinadas. O sistema de
incentivos é finamente sintonizado e confiável.
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Supervisão: incentivos sem objetivo claro
Incentivos e supervisão não são necessariamente
atreladas ao atingimento de metas. Altos custos de informação e adaptações
culturais ao risco impedem a supervisão.
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Resultados: de acordo com a lei
Atingimento das metas políticas mediante a
completa eficácia da letra da lei.
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Resultados: ajustes pontuais, negociação e
priorização
Burocracia relativamente indisciplinada em que a
negociação (e a corrupção) é lugar comum. Apenas os objetivos públicos mais
visíveis têm chance de ser atingidos. Outras metas de interesse público têm
grande chance de submergir.
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Com relação à rule of law, acredita-se que, de modo geral, o sistema
brasileiro esteja mais próximo do modelo formal do que do modelo informal. De
todo modo, não é de se desprezar o problema de representação existente em nosso
país, onde, embora não se alcance a total inexistência de regra, gera-se
grandes distorções da legalidade, sobretudo na área tributária, em que apesar
de os decretos presidenciais deverem apenas regulamentar a lei (e não
inová-la), na prática diversas leis tributárias acabam sendo redigidas de forma
genérica, de modo a permitir, inconstitucionalmente, que o Poder Executivo, por
meio de decretos, faça as regras tributárias oscilarem ao sabor da política do
momento.
Com relação à Imposição da Lei e Solução de
Litígios, acredita-se estar o Brasil mais próximo do modelo formal do que do
informal, muito embora se saiba das dificuldades de se aplicar a lei em regiões
distantes (como os sertões de Acre, Rondônia e Roraima) e seja comumente
referenciada a existência de bolsões de “Estado paralelo” nas zonas do tráfico
de drogas em Rio de Janeiro e São Paulo.
Sobre a Natureza das Regras, o Brasil está
mais próximo do sistema informal, já que a hipertrofia do Executivo,
contaminadora dos demais poderes, termina por embutir nos legisladores a
preocupação com a eficácia das leis que eles mesmos produzem. Das cinco formas
de atuação com vistas à eficácia definidas por Gray, três estão presentes no
Brasil, notadamente em nosso sistema tributário:
·
A primeira, chamada de interlocking requirements, que nada mais são do que restrições
administrativas a contribuintes faltosos – manuseada pela simples suspensão ou
cancelamento do cadastro fiscal do contribuinte –, em muito se assemelha à nossa exigência de
certidões negativas de débitos tributários para diversas tarefas empresariais,
como a importação de produtos via regimes especiais aduaneiros, a participação
em licitações e a obtenção de crédito. Embora já pronunciado inconstitucional
pelo STF, esse tipo de expediente (conhecido no Brasil como sanção política),
por ser relativamente simples e prescindir de um litígio judicial (a menos que
a parte prejudicada procure o Judiciário), é largamente utilizado pela
administração tributária brasileira, muitas vezes com êxito direto e, noutras,
inclusive com o beneplácito do Judiciário;
·
A segunda é o grande uso do
deslocamento da responsabilidade tributária para terceiras pessoas, que assim
ficam com a obrigação de reter tributos do contribuinte e repassá-los aos
cofres públicos. Este expediente é largamente utilizado para facilitar o trabalho
fiscalizatório no Brasil, onde não só o pagamento de salários e as remessas ao
exterior, mas também o pagamento por diversos serviços e mesmo pela compra de
mercadorias como autopeças, cosméticos e fármacos são objeto, hoje, de retenção
de diversos tributos;
·
A terceira é o uso de presunções,
amplamente vigorante no sistema tributário brasileiro ante o alto custo da
informação. O outrora tão combatido “fato gerador presumido” hoje é a tônica
para a arrecadação do ICMS em sistema de substituição tributária “para frente”
(em que o responsável recolhe não só o tributo por ele devido, mas também o que
será devido nas etapas posteriores de comercialização), das contribuições
previdenciárias calculadas sobre o valor da prestação de serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra (quando sua base de cálculo constitucional é a
folha de pagamentos da empresa prestadora), dos tributos devidos sobre o lucro
de empresas optantes da sistemática denominada “lucro presumido” (em que tais
tributos são calculados sobre um percentual do faturamento, presumido como
lucro pela legislação) ou mesmo de todos os tributos devidos por micro e
pequenas empresas (calculados por percentuais sobre o faturamento oriundos de
fórmulas indiretas e padronizadas por setores da economia – a sistemática
denominada “SIMPLES”).
O alto custo da informação também se reflete no
quesito Supervisão, em que o sistema brasileiro se aproxima mais do modelo
informal. Os servidores públicos em geral não são agraciados com métodos de
avaliação e premiação baseados em performance. Eis porque, como se verá
adiante, os membros de nosso Judiciário são amplamente favoráveis ao
atrelamento dos critérios de promoção à criação de indicadores quantitativos de
seu desempenho.
Por fim, os resultados de um sistema como o nosso,
misto entre os modelos formal e o informal, não deixam de envolver,
infelizmente, soluções pontuais e personalizadas, negociações indevidas e uma
certa dose de arbitrariedade, sobretudo nos escalões inferiores de poder
(autoridades fiscais e policiais).
Eis porque criam-se no Brasil estruturas paralelas
às instituições formalmente existentes, como clubes ou empresas familiares.
Ademais, proliferam, no Brasil, sistemas de informação contendo “listas
negras”, como a Centralização de Serviços dos Bancos (SERASA), o Sistema de
Proteção ao Crédito (SPC) e o governamental Cadastro Informativo de Devedores
da Fazenda Nacional (CADIN), além, é claro, da preferência empresarial pela
negociação direta e pela cuidadosa e prévia seleção de parceiros de negócios. O
recurso ao Judiciário é visto como última alternativa.
Por ser oriundo de um sistema misto,
em que, como se viu, diversas funções são original e constitucionalmente
reservadas a instituições que terminam por delegá-las ao Executivo, o Poder
Judiciário não deixa de apresentar deficiências. Pinheiro[3] demonstra
que os problemas do Judiciário brasileiro implicam às empresas custos
econômicos estimados –
grosseiramente – em 20% do PIB, o que evidencia a
gigantesca importância do assunto. Tais problemas, apesar de agravados pela
instabilidade de nosso arcabouço jurídico, decorrem de causas profundamente
arraigadas e sedimentadas em nossa sociedade e são ainda hoje uma parcial
incógnita em razão da quase ausência de estudos e análise a respeito desse
Poder. Eis porque elaborou extensa pesquisa sobre a impressão dos próprios
membros do Judiciário sobre a situação do Poder. Serviram de fonte 741
magistrados brasileiros, das Justiças Federal, Estadual e do Trabalho, em todas
as suas instâncias. Seus principais resultados vão resumidos abaixo:
·
Os principais problemas do
Judiciário, de acordo com os magistrados, são, em primeiro lugar, a morosidade,
em segundo, o alto custo de acesso (custas judiciais e outros custos) e, em
terceiro lugar, a falta de previsibilidade das decisões judiciais. O aspecto
mais positivo ressaltado pelos magistrados é a imparcialidade de suas decisões;
·
De acordo com a visão dos
magistrados, contribuem para a morosidade do Judiciário (i) a ação de indivíduos, firmas e grupos – sobretudo o
próprio Estado, na seara tributária – que a ele recorrem não para pleitear
direitos mas para postergar o cumprimento de suas obrigações; e (ii) problemas internos ao funcionamento do sistema
legal e judicial (antigos e conhecidos, mas alheios à própria atuação dos
magistrados, tais como número insuficiente de juízes, profusão de recursos e
possibilidades de se protelar uma decisão – o que, além da morosidade, gera desmotivação
e menos comprometimento do magistrado com a qualidade de suas próprias
decisões, que sempre acabam sendo revistas por uma instância superior –, falta de equipamentos de informática, preferência
dos advogados por estender a duração de litígios – e assim preservar seu mercado de
trabalho –, ênfase no formalismo processual e
precária situação das instalações judiciárias);
·
Ainda segundo os magistrados,
contribuem para a falta de previsibilidade de suas decisões (i) as falhas no ordenamento jurídico, (ii) o uso freqüente de liminares e (iii) a tendência a que as decisões sejam tomadas com
base em detalhes processuais (não se alcançando, portanto, em muitas decisões,
o mérito das causas);
·
Por outro lado, não são percebidos
pelos magistrados dois problemas que inquinam de imprevisibilidade as decisões
judiciais –
e consequentemente, afetam de forma séria a segurança jurídica de nosso sistema
–, a saber, (i) a ‘judicialização’ da política, que é a tendência
de os poderes políticos transferirem para o Judiciário a solução de conflitos
políticos, a qual só é admitida pelos magistrados no círculo restrito dos
Tribunais Superiores, e (ii) a ‘politização’ das decisões judiciais, fenômeno
ainda mais perigoso, segundo o qual as decisões judiciais são baseadas mais na
visão política do juiz do que na interpretação rigorosa da lei. De acordo com
os achados de Pinheiro[4], a politização
das decisões judiciais, fenômeno tão mais grave em razão do pouco conhecimento
que dele se tem “[...]
freqüentemente resulta da tentativa dos magistrados de proteger a parte mais
fraca na disputa que lhe é apresentada. Os magistrados se referem a essa
atitude como um papel social que o juiz tem de desempenhar. Em relação a essa
questão, perguntou-se aos magistrados sobre com qual de duas proposições eles
concordavam mais: (A) que os contratos devem ser sempre respeitados,
independentemente de suas repercussões sociais; ou (B) que a busca da justiça
social justifica decisões que violem os contratos. A grande maioria dos
entrevistados (73,1%) respondeu que eles concordavam mais com a segunda
alternativa (B). Esta foi, sem dúvida, uma das mais importantes constatações
desta pesquisa, no sentido de que ela contradiz inteiramente a visão que
economistas e responsáveis pela política econômica têm sobre a forma que os
juízes pensam e agem, neste sentido ajudando a entender por que tantas
iniciativas de política econômica freqüentemente são bloqueadas na Justiça
pelas partes afetadas”. Enfim, os magistrados claramente
privilegiam, por esse viés de politização de suas decisões, a “justiça” em
detrimento da segurança jurídica. Quer o juiz brasileiro, dentro de nosso
sistema de civil
law, agir, em larga medida, como um juiz
docommon law, sem, entretanto, limitar-se pelas regras de
precedente ou pelas decisões de tribunais superiores, que são os instrumentos
que dão previsibilidade ao sistema de common law. Sua neutralidade, enfim, fica gravemente
comprometida, sobretudo em questões envolvendo direito ambiental, direito do
trabalho, direto previdenciário, direito do consumidor e direito tributário.
Percebe-se, pelos achados acima, que, infelizmente,
no caso brasileiro, por compor um sistema jurídico onde ainda se vê
divorciarem-se previsão constitucional e realidade fática, o Judiciário, na
busca pela eficiência, tropeça em dois problemas particularmente graves: a
demora para a entrega de uma prestação jurisdicional final e a falta de
neutralidade política dos juízes. Ambos os problemas impactam negativa e
significativamente o desenvolvimento econômico nacional, já que a demora do
Judiciário e a incerteza do resultado de seus processos tornam-se componentes de
risco que instruem as matrizes de preços em todas as transações (sobretudo as
financeiras e de crédito nacional e externo, sendo a medida de risco-país a
mais visível delas), bem como inibem o desenvolvimento da atividade
empreendedora no país e o afluxo de investimentos externos na atividade
produtiva nacional.
Todavia, conforme apontado na
pesquisa, o problema da morosidade pode ser mitigado com o implemento de
medidas simples e que não implicam necessariamente a realocação de mais
recursos governamentais ao Judiciário, tais como (i) a instituição de indicadores de performance como
condicionadores da promoção de magistrados (foram particularmente sugeridos
dois critérios interessantes, a saber, [a] indicadores quantitativos sobre
celeridade processual –
intervalo de tempo entre a entrada e o julgamento dos processos – e [b] indicadores quantitativos sobre
previsibilidade das decisões –
proporção de decisões confirmadas em instâncias superiores),(ii) o
aumento do treinamento de juízes em fase pré-judicatura (a exemplo do que
ocorre com os diplomatas) e (iii)a nomeação de administradores forenses, ferramenta
fundamental para otimizar o tempo dos juízes e concentrá-lo no que eles
realmente são talentosos: proferir decisões judiciais.
Para remediar o problema da
não-neutralidade, é necessária educação econômica, a qual pode ser, ao menos
inicialmente, passada aos magistrados durante os treinamentos pré-judicantes,
ou mesmo mediante leve aprimoramento das grades curriculares nos cursos de
direito. A educação econômica mostra-se particularmente importante como
mecanismo destinado a reduzir ou mesmo evitar a chamada “politização da
justiça”, de modo a que os juízes centrem suas decisões na análise do Direito e
não subvertam seu papel decisor eminentemente técnico no afã distributivista de
realizarem, individualmente e em substituição ao governo, política social,
mesmo porque a forma mais eficiente de se atingir os objetivos distributivistas
que pesam na consciência dos juízes é garantir segurança jurídica ao nosso sistema,
do qual o Poder Judiciário é a instituição máxima. Ademais, é necessário que se
entenda que a não-neutralidade do magistrado tem conseqüências negativas, das
quais se pinça, com Pinheiro (2003b), a incerteza dos contratos e o aumento de
prêmios de risco (isto é, preços) com prejuízo direto, a posteriori, às próprias partes (trabalhadores, consumidores,
clientes bancários etc.) a que o magistrado buscara inicialmente proteger.
Ainda, lembra-se que há
recentes reformas implementadas, cujos resultados, pendentes de avaliação em
razão de sua pouca expressividade até o momento, podem alterar o quadro acima
descrito. É que, a partir de 2005, com o advento da Emenda Constitucional nº
45, foram sendo paulatinamente introduzidas modificações no sistema brasileiro
visando a aplacar as principais mazelas do Judiciário e, assim, dar-lhe maior
eficiência. São oriundas dessa reforma, por exemplo, as súmulas vinculantes, as
quais não só condensam o entendimento do STF a respeito de determinado assunto,
mas também se impõem às instâncias inferiores, de modo a uniformizar a
jurisprudência sobre aquele tema, trazendo mais segurança jurídica e
previsibilidade ao nosso sistema. Também são resultados dessa reforma a
ferramenta de repercussão, a qual, quando utilizada, “congela” o trâmite de
todos os processos existentes no país sobre determinado assunto até que o STF
exare sua decisão a respeito. Por fim, é igualmente produto da reforma a
criação do Conselho Nacional de Justiça, órgão composto por membros do
Judiciário, do Ministério Público e da Advocacia, bem como por cidadãos de
destaque, ao qual é atribuído o papel de controle externo do Poder Judiciário.
Na esteira da Emenda 45, reformas outras foram trazidas pela legislação
ordinária, donde se pinça, dentre outras, (i) a nova Lei de Execução Civil (Lei 11.232/2005), que
abreviou a duração do processo de execução; (ii) a Súmula Impeditiva de Recursos (Lei 11.276/2006),
que permite ao juiz não receber recurso de apelação se sua sentença estiver de
acordo com matéria sumulada pelo STF ou pelo Superior Tribunal de Justiça
(STJ); (iii) a Lei 11.277/2006, que estabelece a possibilidade
de pronta extinção da ação pelo juiz em casos repetitivos sobre cujo assunto
ele já possua entendimento firmado pela improcedência da causa; e (iv) a Lei 11.280/2006, que permite ao juiz reconhecer a
prescrição[5] do
direito discutido no processo sem prévia provocação das partes. Outra
iniciativa de caráter administrativo que se vem notando é a progressiva
informatização dos fóruns e tribunais, permitindo a verificação dos andamentos
e decisões processuais pela internete, nalgumas esferas mais restritas, mesmo a
apresentação de ações, defesas e recursos por meio eletrônico.
Por fim, cabe ressaltar que
parte do discurso liberalizante que ensejou toda a discussão a respeito da
reforma do Judiciário –
de acordo com o qual o Estado deveria reduzir sua atuação para atuar como mero
facilitador dos negócios a serem empreendidos, com a maior liberdade possível,
pela iniciativa privada – caiu
por terra, em razão dos abusos cometidos no mercado financeiro norte-americano
e europeu que acabaram por gerar uma onda de clamor por uma maior regulação do
mercado financeiro e, por via de conseqüência, um maior controle estatal sobre
suas transações. A tendência mesmo parece ser uma mudança significativa do
papel do Estado na economia. No momento inicial, em que a crise bateu às portas
dos países, o Estado foi chamado a contribuir para reverter a iliquidez geral
dos mercados e não raro assumir dívidas do setor privado. Em um segundo
momento, estima-se a ampliação das funções regulatórias estatais, com esperadas
repercussões políticas e sociais.
Com isso de maneira nenhuma se altera a
necessidade de reforma judicial, mas reforça-se a necessidade da presença
estatal, não como empreendedor, mas como forte regulador e facilitador (na
medida em que não lhe cria entraves despropositados e ainda proporciona a
infra-estrutura necessária ao desenvolvimento) da economia, cujos principais
agentes, concorda-se, devem ser os entes privados. A desestatização da economia
significa, em última análise, a retirada do Estado do papel de ator econômico
principal, nunca se lhe subtraindo, entretanto, a tutela do interesse público e
a necessária regulação e controle das atividades dos particulares, na medida em
que a falta dessa regulação e controle prejudiquem os direitos e garantias
individuais e sociais e, assim, a sociedade como um todo.
Neste novo cenário, em que a
demanda pela atuação estatal (não empreendedora, mas reguladora) é reforçada, o
papel do Judiciário torna-se ainda mais relevante – posto que ele se constitui na esfera
última de proteção ao indivíduo, à sociedade e ao próprio Estado, bem como a
instituição máxima garantidora da segurança necessária à conformação da
infra-estrutura legal para o desenvolvimento nacional – e sua reforma, nos termos aqui analisados, torna-se
mesmo crucial.
[1]
Em português jurídico, subsunção (adequação do fato à norma).
[2] GRAY, C. W. Legal process and economic development,
a case study of Indonesia. Washington: World
Bank Technical Paper, 1989.
[3] PINHEIRO,
A. C. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto?. Rio
de Janeiro: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, 2003a.
[4] PINHEIRO,
A. C. Judiciário, reforma e economia: a visão dos magistrados. Rio de Janeiro:
Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas – IPEA, 2003b.
[5] Extinção
do direito pelo decurso do tempo, sem que tenha havido o seu exercício pelo
titular.
Anotações:
Civil Law: baseado em lei. Adotado pelos países europeus e sul-americanos.
As decisões são baseadas na Constituição Federal e depois nas leis Infra Constitucionais.
Common Law: Baseia-se nos costumes e na Jurisprudência. É um direito judiciário, adotados por países de origem anglo-saxônica como Inglaterra, Escócia, Irlanda, EUA e Austrália.
Textos da professora: Onde nasceu a democracia. Os pensadores gregos muito contribuíram para a Filosofia do Direito (Sócrates, Platão, Aristóteles). É o berço da cultura da humanidade.
Esparta: Imperava o militarismo. Licurgo era o homem responsável pelas leis de Esparta. Em sua época, por exemplo jovens a partir dos 7 anos eram obrigados a ir para a escola. No Brasil hoje é Lei, conforme o artigo 205 a 214 da Constituição Federal: educação é direito de todos, dever do Estado e da família. Garantia de educação infantil e creches (ensino fundamental obrigatório) de 0 a 5 anos.
Atenas: O regime era mais desenvolvido e aberto que Esparta. Era o pólo comercial da Grécia. Drácon era o homem responsável por suas leis. Famoso por sua severidade, quase todos os crimes eram apenados com a morte.
“Lei Draconiana” – lei severa. No Brasil hoje:
1. Lista Draconiana de maus pagadores – SPC e SERASA.
2. Lista Draconiana dos culpados dos delitos (CPP) = antecedentes criminais.
Já Sólon, legislador sucessor, abandonou as leis de Drácon, instituiu a igualdade de todos perante a Lei (Eunomia) – artigo 5º da Constituição Federal – Princípio da Igualdade.
Anotações desta reles mortal: Grécia, berço do Direito. Ouviremos muito sobre Drácon que equivale a severo. “Todos são iguais perante a lei”. Esta frase teve origem em Atenas com Sólon. Devemos saber quem legislava, o que era importante e o que herdamos.
O Ideal Democrático no
Âmago da Lei
Atenas
foi, por certo, uma das mais importantes cidades da Antiguidade. Berço da
erudição e do conhecimento, este centro cosmopolita alcançou notável
desenvolvimento na Grécia Antiga.
Por suas
ruas transitavam, diariamente, vários filósofos atraídos pela extremada
valorização concedida ao saber. Não por acaso, aqui despontam, pela primeira vez
na história da humanidade, os nítidos contornos dos ideais democráticos.
Ademais,
o profícuo comércio marítimo mantido com praticamente todos os povos do
Mediterrâneo permitiu a ascensão de um estado pujante e potencialmente
hegemônico. A natural inclinação do país à cultura, às letras e artes fez
brotar uma aristocracia bem articulada politicamente, que se fazia imitada e
ditava padrões de comportamento para o mundo antigo. Em virtude disso, o
Direito Ateniense é, sem dúvida alguma, aquele mais bem servido de fontes
dentre todas as cidades que pontilharam a imensa Hélade.
O primeiro
aspecto a chamar a atenção de qualquer interessado no estudo das leis da Grécia
Antiga diz respeito ao sofisticadíssimo modelo de organização judiciária de
Atenas, onde já havia tribunais com competências jurisdicionais completamente
distintas.
Assim, o
Areópago, nas palavras de Jardé, era o mais antigo tribunal de Atenas: de
acordo com a lenda, foi instituído pela deusa Atena, por ocasião do julgamento
de Orestes. Suas atribuições primitivas, mal definidas, mas muito amplas,
transformaram-no numa corte de justiça e num conselho político, que exercia
intensa vigilância sobre toda a cidade e suas leis. Tinha Caráter
aristocrático, porque era formado por antigos arcontes, que sempre eram
escolhidos entre os cidadãos das duas classes mais altas, e, porque as funções
de seus membros, os AREOPAGITAS (areopagítes)
eram vitalícias.
Por
essas mesmas razoes é que foi particularmente visado pelas reformas dos
democratas: em 462, Efialtes conseguiu tirar do Areópago todo o poder político,
reduzindo as suas funções apenas às judiciárias.
Com o
tempo, até essas atribuições judiciárias foram-se restringindo com a criação e
desenvolvimento de outros tribunais.
No
século IV, o Areópoago só conservava o julgamento dos casos de homicídios com
premeditação, de incêndios e de envenenamento"[6].
Interessante
notar que este famoso tribunal ateniense continuou desenvolvendo suas
atividades, ainda que reduzidas, até o século I da Era Cristã, mesmo quando a
Grécia, já em franco declínio, tinha inevitavelmente sucumbido ao poderio
romano e as suas cidades haviam perdido todo o seu antigo esplendor[7].
Tem-se
notícia, inclusive, de que o apóstolo Paulo, em dado momento, fora intimado a
prestar esclarecimentos às autoridades locais sobre a doutrina religiosa que
pregava, a qual, segundo consta, estaria causando certos tumultos entre os
cidadãos[8].
A mais
democrática corte de Atenas, porém, foi aquela conhecida por Heliaia ou Tribunal dos Heliastas, um
"júri popular composto de até 6.000 cidadãos, escolhidos por sorte, entre
os que tivessem mais de trinta anos e se colocassem à disposição da cidade para
exercer importantes funções"[9],
ensina o Prof. Luis Carlos de Azevedo.
Além
disso, de acordo com S. C. Todd, é possível falar da existência de pelo menos
mais duas cortes na cidade de Atenas, que teriam funcionado até a metade do
século IV a.C.. Trata-se de um tribunal específico par apreciar causas em que
pelo menos uma das partes era estrangeira – o Xenicon Dikasterion – e também uma espécie de
tribunal marítimo – o Nautodikai[10].
É certo,
pois, que a transposição dos costumes para um direito escrito facilitou a
consolidação das instituições democráticas de Atenas. Sob este prisma, o legado
da cidade ao direito público de ser mensurado. Ora, o poder na sociedade
ateniense, pelo menos até o final do século VIII a.C., como bem observou Claude
Moussé[11],
era partilhado entre uma aristocracia guerreira (que possuía o monopólio da
terra) e os sacerdotes (os quais, não obstante o eventual controle de todos os
assuntos relacionados à religião, também cuidavam de distribuir a justiça e
aplicar o direito).
Destarte,
quando a oralidade é abandonada e as leis passam a ser registradas em pedra, as
comunidades ganham automática estabilidade e, naturalmente, se afastam da
prática de julgamentos arbitrários e de decisões inconsistentes[12].
É o que
se vê quando os atenienses aprimoram seu ordenamento jurídico, definindo as
condições para a validade das leis e o rechaço ao direito ancestral de caráter
consuetudinário:
"As autoridades não têm
permissão para usar uma lei não escrita, em caso algum. Nenhum decreto do
Conselho ou da assembléia deve prevalecer sobre uma lei. Não é permitido fazer
uma lei para um indivíduo se ela não se estender a todos os cidadãos atenienses
e se não for votada por seis mil pessoas, por voto secreto"[13].
As leis
de Atenas, agora escritas, revelam a preocupação dos governantes com a
conservação da cidade e o bem-estar de seus cidadãos. O elemento público, pois,
se torna primordial, o tema central de muitas dessas regras. É o que se pode
notar a partir da leitura da regra relativa à limpeza (cerca de 440-439 a. C.)
que se segue:
"...não é permitido
autorizar que peles apodreçam no rio Ilissos acima do templo de Heracles;
ninguém tem permissão para curtir peles ou jogar lixo no rio..."[14].
Ou,
ainda, neste outro exemplo, a regulamentação sobre a utilização dos frutos da
oliveira (azeitonas), legislação esta que assume, inevitavelmente, um teor
ambientalista (meados do século IV a. C.):
"Quem quer que despoje uma
oliveira em Atenas, não sendo por algum propósito religioso do povo ateniense
ou de seus demos, ou para uso próprio até o limite de duas por ano, ou com
vista a atenderas necessidades de uma pessoa falecida, será devedor ao tesouro
de cem dracmas por cada oliveira, e um décimo dessa quantia caberá à deusa.
Também deverá pagar cem dracmas por cada oliveira ao denunciante. E as
acusações relativas a esta matéria serão levadas aos arcontes, de acordo com a
instância pertinente. E o denunciante deverá pagar os emolumentos que lhe
correspondem. E quando uma pessoa for considerada culpada, os magistrados aos
quais foi levada a questão devem informar por escrito aos coletores (práktores)
o montante devido ao tesouro público e o devido ao tesouro da deusa. Se não o
fizerem, sobre eles recairá o débito"[15].
Não
seria de se estranhar o zelo dos atenienses para com a manutenção de seus olivais.
É sabido que estas árvores crescem até mesmo em terras menos férteis. A
azeitona, assim, é extremamente valorizada por toda a Antiguidade.
O azeite
extraído do fruto compõe a dieta obrigatória das civilizações que se
desenvolveram às margens do Mediterrâneo. Ao denunciante do ato de degradação,
conforme viu-se, caberia o recebimento da quantia equivalente a cem dracmas por
cada oliveira.
No vigor
desse processo legislativo que tomou conta de Atenas tornam-se célebres dois
arcontes[16];
cada qual representava a mais completa antítese ao outro. Comecemos por Drácon
(cerca de 620 a.C.), que foi o artífice de leis pautadas na construção de um
ambiente de tamanha severidade, que passou à História como um pérfido
legislador.
A vileza
de intenções deste famoso personagem da política ateniense e a impiedade
habitual eram vícios que acompanhavam, de modo absolutamente trágico, a feitura
de leis encomendadas por seus pares. Estas regras jurídicas rigorosas ao
extremo, não encontraram apoio popular na cidade mais erudita da Antiguidade
Clássica.
Como bem
ressaltou Pinheiro, a tônica da legislação de Drácon consistia na aplicação da
pena de morte para a grande maioria dos delitos, o que lhe valeu a reputação de
"sanguinário"[17].
Vale
lembrar que termo "lei
draconiana" é corrente na atualidade entre os operadores do
direito, principalmente quando o objetivo é o de se referir a uma regra cruel,
desumana ou excessiva. Por estes motivos, sabe-se que seria Sólon (638-558
a.C.) o homem designado a promover uma grande reforma que se estenderia ao
campo jurídico.
É bem
conhecido o fato de que o intelecto de Sólon, aliado às suas boas intenções,
foi chamado a corrigir os desvarios de seu predecessor. Como bem destacou
Moussé, in verbis:
"Sólon, eleito arconte em
594 a.C., tomaria a si a tarefa de enfrentar a crise. Ele próprio pertencente à
aristocracia, mas por temperamento ou por necessidade, fora levado a viajar, o
que o colocava um pouco à margem da aristocracia tradicional. Consciente da
ameaça representada por uma agitação camponesa, que poderia desembocar na
tirania, e recusando-se tornar-se tirano, proclama seisachtéia,
ou seja, a suspensão dos encargos, arrancando dos campos, os marcos que
tornavam concreto o estado de dependência de seus proprietários, ao mesmo tempo
em que anula as dívidas e revoga o direito do credor de mandar prender o
devedor, fazendo retornar à Ática todos aqueles que, como escravos, haviam sido
vendidos no exterior[18]".
O fato é
que, por estas populares iniciativas, Sólon faria, a partir daí, seu nome ser
sempre lembrado pelas gerações que se seguiriam, tendo sua legislação sido
festejada como sinônimo de justiça e equidade em diversas póleis
helêncicas, mesmo decorridos três séculos desde o ano de seu
falecimento. Enfim, como disseram V. Diakov e S. Kovalev: "A Constituição de Atenas refletia um
regime social novo que, para o seu tempo, era progressista"[19].
Do mesmo
modo, o Direito Penal Ateniense parecia ser bem menos severo que aquele
produzido entre os povos da Antiguidade Oriental. Klabin acredita que as formas
de punição mais usuais eram as multas, o desterro, o confisco e a prisão[20].
Pode-se
perceber uma nítida intenção de abrandamento das penas, onde se evitava, até
onde fosse julgada oportuna, uma sentença de morte. Isto não quer dizer que
nesta famosa cidade-estado as penas eram totalmente destituídas de crueldade.
Contudo, pesquisas como aquelas de Margaretha Debrunner Hall informam sobre a
prática de uma espécie de crucificação – apotympanismos – em plena Atenas[21].
É bem
verdade que não se tem todas as informações sobre o Direito Ateniense. Por
isso, os estudiosos caminham apenas até aonde as fontes permitem chegar. Mesmo
assim, algumas conclusões já podem ser obtidas graças ao bom logro das
escavações arqueológicas. Na atualidade é possível dizer que, em Atenas, havia
uma clara distinção entre homicídio doloso e homicídio culposo.
Ainda
pairam dúvidas quanto à pena aplicada ao primeiro caso. Entretanto, no que
concerne ao segundo, sabe-se que se previa o abatimento. O perdão da parentela
eximia o apenado de cumprir a sentença, porém, a recusa de um só desses
familiares era suficiente para ensejar que fosse levada a cabo a dita punição[22].
O
adultério era considerado crime em Atenas. A disposição abaixo remonta,
provavelmente, ao século V antes de Cristo: Veja-se a mesma na íntegra:
"E àquele que pega em
flagrante o adúltero, não lhe é lícito continuar vivendo com sua mulher; se o
fizer, será privado de seus direitos civis. E à mulher que cometeu adultério
não é dado assistir ao sacrifício público; se o fizer, poderá sofrer qualquer
castigo, com exceção da morte, e quem lhe aplicar o castigo não sofrerá
qualquer punição"[23].
Note-se
que o legislador se esquiva de pronunciar qualquer pena para o adúltero. A
mulher, no entanto, estava impedida de participar de cerimônias religiosas, bem
como, poderia sofrer qualquer investida nas ruas por seus algozes em razão de
um comportamento execrado pela sociedade. Igualmente, não era lícito ao marido
traído continuar vivendo com sua esposa. As relações extraconjugais, neste
caso, determinavam o automático dever do marido de requerer o divórcio.
A recusa
em admitir sua necessidade gerava o ostracismo, sanção esta que, numa cidade
politizada e democrática como Atenas, gerava um sério inconveniente social.
Havia
também em Atenas uma interessante lei restringindo os direitos civis a todos
aqueles que se prostituíam:
"Se qualquer ateniense se
prostituir, não terá permissão para se tornar um dos nove arcontes, para
exercer qualquer sacerdócio, para atuar como advogado do povo ou exercer
qualquer ofício, em Atenas ou outro lugar, por sorteio ou votação; não terá
permissão para ser enviado como arauto, para fazer qualquer proposta na
assembléia dos cidadãos e em sacrifícios públicos, para usar florão, quando
todos usarem, para entrar em local de reunião purificado para a assembléia.
Qualquer pessoa que, tendo sido condenada por prostituição, desobedecer a
qualquer dessas proibições, será condenada à morte"[24].
Neste
caso, as interdições são previstas unicamente para os casos de prostituição
masculina, pois boa parte dos cargos enumerados somente podia ser preenchida
por homens. Assim, aquele que alguma vez já havia se prostituído estava
impedido de exercer diversas funções públicas e religiosas. Aqui o castigo era
severo: a não-observância dessas proibições acarretava a pena capital.
Da mesma
forma, também algumas questões sobre o Direito Civil Ateniense já podem ser
descortinadas. Eis duas regras do direito sucessório:
"Com exceção daqueles que
foram adotados quando Sólon assumiu sua magistratura, e, que, portanto, ficaram
inaptos para reclamar uma herança ou renunciar a ela, qualquer homem terá
direito de dispor de sua propriedade por via testamento e de acordo com seu desejos,
se não tiver filhos legítimos do sexo masculino, a menos que sua mente tenha
sido incapacitada por loucura, velhice, drogas ou doença, ou a menos que ele
esteja sob a influência de uma mulher, ou sob coação, ou tenha sido privado de
sua liberdade"[25].
"Se alguém morre sem
testar, e se tiver deixado filhas, vai para elas sua propriedade; se não, farão
jus à propriedade os que se seguem: irmãos que sejam filhos do mesmo pai e
filhos legítimos de irmãos terão a parte correspondente a seu pai. Se não há
quaisquer irmãos ou filhos de irmãos..., seus descendentes herdarão do mesmo
jeito. Os (parentes) de sexo masculino e seus descendentes masculinos terão a
precedência, quer sejam da mesma parentela, quer o parentesco seja mais remoto.
E se não há consangüíneos do lado do pai, até o grau de filhos de primos, os
parentes do lado materno herdarão igual modo. E se não houver parente nesse
grau mencionado, herdará o mais próximo aparentado do lado paterno. Nenhum
filho ilegítimo, de um ou outro sexo, terá direitos sagrados ou seculares de
parentesco, a contar do arcontado de Euclides (403-2 a.C.)"[26].
Não é
nenhum segredo o fato de que nas sociedades da Antiguidade, especialmente
naquelas mediterrâneas, eram mantidos, vias de regra, os privilégios
sucessórios para os herdeiros do sexo masculino. No Direito Ateniense não
parecem prevalecer aquelas prerrogativas próprias da primogenitura, tão ao
gosto dos orientais em geral, entretanto, os varões, indubitavelmente, alcançam
maiores vantagens e o seu quinhão está garantido. Mas as filhas também podem
herdar, na ausência de irmãos legítimos.
Note-se
que em momento nenhum se menciona a condição da viúvas. As disposições acima
informam o quão corriqueiro era o recurso ao testamento entre os gregos. A
segunda lei, basicamente, sintetiza a essência do Direito Sucessório ateniense.
5.
O DIREITO ESPARTANO
5.1
O Militarismo na Constituição de Licurgo
Esparta
desenvolveu-se às margens do rio Orontes, nas terras da Lacônia. Sua história
começa a ser contada a partir da invasão de um povo de origem germânica, os
dórios. Estes subjugam os aqueus e seus vizinhos. Inicia-se aqui a saga de uma
das mais belicosas e militaristas que o mundo já conheceu.
O homem
espartano, desde os sete anos de idade, ingressava no período de treinamento
das forças armadas. Na juventude já era um exímio e perigoso guerreiro. As leis
da cidade autorizavam o rechaço paterno às crianças portadoras de deficiências.
O pai poderia também lançar o bebê de qualquer penhasco se imaginasse que a
compleição física do mesmo fosse um eventual empecilho à carreira militar.
Os
espartanos eram mestres no cultivo das tradições cívicas e amavam com fervor a
sua pátria. Dedicavam-se até à morte no combate e tinham repugnância dos
covardes e desertores. Eram xenófobos por excelência, pois se julgavam "iguais entre si",
mas "superiores a
qualquer outro povo da Hélade". Usavam uma longa cabeleira e
bem forjados apetrechos de guerra. Uma longa capa vermelha tocava-lhes o
calcanhar.
Um
escudo e um elmo que protegia, além da cabeça, também os maxilares, trazia
pavor aos adversários.
A
coragem espartana foi imprescindível à manutenção da cultura grega. Entre os
anos de 500 e 449 a.C. Esparta alia-se a Atenas, a fim de refrear a fúria do
invasor nas chamadas "Guerras
Médicas". Os soldados comandados pelo legendário Leônidas
lutaram com ânimo redobrado contra os persas. Em 431 a.C. eclode o conflito
contra Atenas. A guerra só terminaria em 404 a.C. com a vitória de uma
enfraquecida e desgastada Esparta[27].
Quanto
ao sistema político, sabe-se que Esparta tinha dois reis que provinham de duas
importantes famílias aristocráticas locais: a dos Ágidas e a dos Euripôntidas.
Estes, apesar de serem "reis"
não possuíam irrestrita autonomia no campo da política interna e, nem tampouco,
da externa.
Encontravam-se
eternamente resignados a vontade superior dos aristocratas que compunham a
Assembléia do Povo, chamada em Esparta de Apella ou o Conselho de Anciãos, a Gerúsia,
composto apenas por vinte e oito gerontes com idade igual ou superior a sessenta
anos e por dois reis. Portanto, estes dois monarcas mais se assemelhavam a
chefes militares do que propriamente a monarcas. Jaeger assim os define[28]:
"Os dois reis heráclitas,
sem poder político na época histórica e que só no campo de batalha retomavam a
importância original, eram um remanescente dos antigos reis dos exércitos do
tempo das invasões dóricas e proviriam talvez do fato de se proclamarem reis
conjuntamente, os dois chefes das duas hordas. A assembléia do povo espartano
não é outra coisa senão a antiga comunidade guerreira. Não há nela qualquer
discussão. Limita-se a votar SIM ou NÃO em face de uma proposta definida no
Conselho de Anciãos. Este tem o direito de dissolver a assembléia e pode
retirar da votação propostas com resultado desfavorável. O eforato é a
autoridade mais poderosa do Estado e reduz ao mínimo o poder político da
realeza. A sua organização representa um poder moderador no conflito de forças
entre os senhores e o povo. Concede ao povo um mínimo de direitos e conserva o
caráter autoritário da vida pública tradicional. É significativo que o eforato
seja a única instituição não atribuída a legislação de Licurgo".
Todavia,
não tem sido possível conhecer o Direito Espartano da mesma forma que o direito
de sua maior rival, Atenas. O maior desafio é a inexistência de fontes diretas,
o que nos leva a buscar aquelas informações prestadas por filósofos da estirpe
de Aristóteles, Xenofonte, Plutarco, Tucídides, Heródoto e Políbios. Vale dizer
que o próprio Corpus Iuris Civilis, de
Justiniano, já atentava para essa realidade ao ressaltar que os espartanos, ao
contrário dos atenienses e romanos, preferiam "confiar à memória aquilo que
observavam como lei"[29].
Destarte,
devido ao caráter eminentemente consuetudinário das leis de Esparta, somente
poderemos considerar seu sistema legal de forma genérica. Na opinião de
Aristóteles, o Direito Espartano sofreu alguma influência do Direito Cretense,
apesar de não explicar as motivações que o levaram a chegar a tais conclusões[30].
De
qualquer modo, já sabemos que os espartanos possuíam um vocábulo especifico
para se referir ao seu conjunto de leis. O direito era nomeado pela palavra rhetra,
cujo sentido etimológico, consoante a lição de Jacqueline de Romilly, alcançava
o mesmo significado do verbo "dizer"[31].
Segundo
Werner Jaeger, autor da célebre Paidéia, "esta
pretensa legislação é o contrário do que os gregos costumavam entender por
legislação.
Não é
uma compilação de leis particularizadas, civis e públicas, mas sim o nomos,
no sentido original da palavra: uma tradição oral válida, da qual apenas
algumas leis fundamentais e solenes – as rhetra – foram fixadas por escrito. Entre
estas estão as que se relacionam com as atribuições das assembléias populares,
mencionadas por Plutarco. As fontes antigas não consideram esta faceta como
resíduo de um estágio primitivo.
Pelo
contrário, e em oposição à mania legisladora da democracia do séc. IV, têm-na
como obra da sabedoria previdente de Licurgo, o qual, como Sócrates e Platão,
dava maior importância à força da educação e à formação da consciência de seus
cidadãos do que às prescrições escritas. Com efeito, quanto maior importância
se concede à educação e à tradição oral, menor é a coação mecânica e externa da
lei sobre os detalhes da vida.
No
entanto, a figura do grande estadista e pedagogo Licurgo é uma interpretação
idealizada da vida de Esparta,vista pelos ideais de educação da filosofia
posterior[32].
Paralelamente
ao direito oral, havia também um exíguo direito escrito. Tratava-se da própria
"Constituição da Lacedemônia", à qual Aristóteles se refere num
comentário específico incluído em sua obra maior – A
Política.
Os
autores da Antiguidade Clássica sempre aludiam a um homem chamado Licurgo, que
teria sido o autor destas leis. Apesar disso, pouco sabemos sobre o mesmo. Ao
que parece, tratava-se de um aristocrata, alguém aparentado à realeza, não
obstante o fato de ainda permanecerem vivas muitas especulações sobre o
assunto. O estagirita o menciona sem jamais questionar sua historicidade[33].
Xenofonte (427 – 355 d.C.), por sua vez, teve acesso a fontes bem mais antigas
e também escreveu sobre o tema em questão[34].
Nenhuma
delas, entretanto, foi tão detalhista quanto A Vida de Licurgo, de
Plutarco (45 – 120 d.C.), o que não lega aos seus escritos maior
confiabilidade, pois o mesmo teve acesso apenas a fontes bem mais tardias.
Heródoto, chamado "o pai da história", chega a nos informar ter
havido um antigo santuário onde Licurgo foi venerado por gerações a fio[35].
O teor
costumeiro e casuístico do Direito Espartano é uma constante nos comentários
dos filósofos. Vejamos o parecer de Aristóteles sobre a questão:
"Outro absurdo não menos
lamentável é ver pessoas colhidas ao acaso julgando em última instância os
maiores casos. Seria necessário, pelo menos, que tivessem um código e julgassem
de acordo com leis escritas, em vez de decidir, como fazem, de acordo com seus
caprichos"[36].
Os
atenienses credenciavam a feitura de suas leis a legisladores como Dracón e
Sólon. Os cidadãos, ao passearem pelas ruas, sabiam que aquelas regras
registradas em placas de bronze e à vista de todos eram obra de meros homens.
O
espírito democrático a nortear a vida em sociedade impunha que as leis em
extremo cruéis, como as de Dracón, deveriam ser revogadas por um novo arconte
eleito pela assembléia. Como vimos, coube a Sólon levar a cabo tal tarefa.
Em
Esparta, do contrário, não se pode falar o mesmo. Heródoto dá entender que as
leis ainda estão adstritas ao universo do sagrado. Nesse contexto, o papel de
Licurgo seria o de se servir de interlocutor entre o povo e uma suposta
inspiração "recebida" junto ao famoso oráculo de Delfos[37].
Aristóteles
percebeu uma clara interdição ao comércio de imóveis em Esparta. O filósofo
esclarece que a cultura espartana julgava ser o comércio uma prática
"pouco honrosa"[38].
Esta
opinião é compartilhada por Políbios, que ressalta a constância do escambo de
bens de consumo no cotidiano da cidade[39].
Ensina
Aristóteles que os bens eram transmitidos por testamento ou doação. A lei.
Assim, havia contribuído para gerar o incremento da pobreza do país cujas
riquezas se concentravam nas mãos de alguns poucos.
Outra curiosidade
apontada pelo estagirita diz respeito a uma regra que isentava o indivíduo da
prestação do serviço militar se o mesmo tivesse três filhos. Quatro filhos
isentariam o pai de família do pagamento de tributos do estado. O ideal de
civismo, profundamente arraigado às instituições da cidade, explica a promoção
de banquetes públicos, ocasião esta em que os habitantes da pólis festejam
juntos, apesar de que os menos favorecidos eram naturalmente excluídos pela
falta de recursos para participar dos tais eventos[40].
Destarte,
Licurgo deve ser sempre lembrado como o modelador de um Estado aristocrático e
militarista. As virtudes cultivadas pelos cidadãos estavam ligadas à condução
da guerra.
Os
espartanos jamais se sobressaíram no campo da política, não obstante terem
ficado eternamente lembrados por seus feitos heróicos, dentre os quais a
batalha das Termófilas (480 a. C.) serve como exemplo maior.
4. Código de Manu – Direito de família- segundo o código – todos os aspectos, divórcio, adultério, etc
5. Código de Hamurabi – Direito Penal
Historicamente,
as leis de Manu são tidas como a primeira organização
geral da sociedade sob a forte motivação religiosa e política. O Código é visto
como uma compilação das civilizações mais antigas. O Código
de Manu não teve uma
projeção comparável ao Código de Hamurabi(lembramos
que o Código de Hamurabi, mais antigo que o de Manu em pelo menos 1500 anos),
porém se infiltrou naAssíria, Judeia e Grécia. Em certos aspectos é um legado, para
essas civilizações, comparado ao deixado por Roma à modernidade.
As leis
de Manu são concebidas como um calabouço profundo, onde o Hindu de classe média ou inferior encontrava
um abismo legal diante de suas ações inseguras. Isto é justificado, em face da
concepção de que o castigo e a coação são essenciais para se evitar o caos na
sociedade.fonte: Wikipedia
História Externa da Babilónia Hammurabiana
2.2.1.1) - Sociedade e Economia da Babilónia
Hammurabiana26
A Sociedade da Babilónia da época de Hammurabi é
dividida, conforme indica o próprio
Código, em três camadas sociais:
Os "awilum": o homem livre, com todos os direitos de
cidadão. Este é o maior grupo
da sociedade hammurabiana e compreendia tanto ricos
quanto pobres desde que
fossem livres.
Os "muskênum": fazem parte de uma camada que ainda suscita
muita dúvida
pelos estudiosos. Parecem ter sido uma camada
intermediária entre os awilum e os
escravos, formada por funcionários públicos, com
direitos e deveres específicos.
Os wardum escravos: eram a minoria da população, geralmente,
prisioneiros de
guerras.( wardum para escravos e amtum para
escravas).
2.1.2.2) – Algumas Instituições do Código de
Hammurabi - (Consultar o Código Anexo - 01):
Pena de Talião (O Código de Hammurabi utiliza muito esse princípio no
tocante aos danos
físicos, chegando a aplicá-lo radicalmente mesmo
quando, para conseguir a equivalência, penaliza
outras pessoas que não o culpado. Talião não
contava quando os danos físicos eram aplicados a
escravos à medida que estes podem ser definidos
como bens alienáveis - Arts. 196, 229 e 230);
Falso Testemunho (O falso testemunho é tratado com severidade pelos
povos antigos, porque
provas materiais eram mais difíceis; assim sendo,
contavam na maior parte dos processos -
somente com testemunhas. O Código separa uma causa
de morte de uma causa que envolve
pagamento. Nesta última, o ônus do falso testemunho
é o pagamento da pena do processo. Em
outros casos, a sanção para falso testemunho era a
Pena de Morte – Arts. 03 e 04);
Roubo e Receptação (O Código Hammurabiano penaliza tanto o que roubou
ou
furtou, quanto o que recebeu a mercadoria roubada -
Art. 22 e 06);
Estupro (O estupro sem pena alguma para a vítima era previsto nesse
Código
somente para ―virgens casadas‖ (como na legislação mosaica), ou seja, mulheres que,
embora tenham o contrato de casamento firmado,
ainda não coabitavam com os
maridos – Art. 130);
Família (O sistema familiar da Babilónia Hammurabiana era patriarcal,
e o
casamento, monogâmico, embora fosse admitido o
concubinato. Essa aparente
discrepância era resolvida pelo fato de uma
concubina jamais ter o status ou os mesmos
direitos de esposa. O casamento legítimo era
somente válido se houvesse contrato O casamento era no
que chamamos hoje "Regime de Comunhão de
Bens" – 128 e 175);
Escravos (Havia duas maneiras básicas de se tornar escravo não somente
na Babilónia, mas
também na Antiguidade como um todo. Como
prisioneiro de guerra ou por não conseguir pagar 
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